Wykluczenie z postępowania wykonawcy z powodu niespełniania nieokreślonego warunku udziału w postępowaniu
Odwołujący domagał się wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu niespełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak niezbędnych zezwoleń do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający uprawniony jest do sformułowania warunków udziału w postępowaniu (zob. art. 22 ust. 1a Pzp). Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć również kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp). Zamawiający jednocześnie w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składnia ofert powinien wskazać oświadczenia lub dokumenty, które stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła także uwagę, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Natomiast z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, czego Odwołujący nie dostrzegł, z taką właśnie sytuacją miał do czynienia w postępowaniu. Zamawiający formułując w SIWZ warunki udziału w postępowaniu nie określił warunku w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Konsekwentnie, nie wskazał również wśród dokumentów wymienionych w SIWZ, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu tych, które wiązałyby się z uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności. Oznacza to, że Zamawiający zrezygnował ze sformułowania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, a zatem ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym przedmiocie przez Przystępującego jest niedopuszczalna i niemożliwa.
Z tych przyczyn Odwołujący nie ma możliwości domagania się oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zezwoleń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, skoro Zamawiający w tym zakresie nie sformułował żadnych wymogów. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie są wiążące i z tych przyczyn ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. Jeśli Odwołujący uważał, że Zamawiający winien na etapie oceny ofert weryfikować rzeczone uprawnienia, to mógł skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej i wnieść odwołanie (art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp). Skoro zaś tego nie uczynił, jego żądanie oceny uprawnień Przystępującego jest absolutnie nieuzasadnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w powoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., KIO 1291/15, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że zamawiający nie ma prawa oceniać ofert w oparciu o dokumenty, których nie podał w ogłoszeniu o zamówieniu i skład orzekający w tej sprawie z poglądem tym się całkowicie zgadza. W tamtej jednakowoż sprawie Izba rozważała, czy zachodzą podstawy do unieważnienia przez zamawiającego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, którego to wątku Izba nie bada w tym postępowaniu, zatem poglądy Izby wyrażone na kanwie tamtej sprawy, a dotyczące unieważnienia postępowania, nie mogą służyć obronie stanowiska Odwołującego prezentowanego w tym postępowaniu.
Wart podkreślenia jest również fakt, że Zamawiający wyjaśniając treść SIWZ nie potwierdził, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że wraz z ofertą należy przedłożyć jakiekolwiek zezwolenia, czy też zaświadczenia. Wręcz przeciwnie, Zamawiający potwierdził, że usługi będące przedmiotem zamówienia należy świadczyć zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, ale nie poszerzył katalogu dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą, odwołując się do oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale VI SIWZ, wśród których, o czym była mowa wyżej, nie wskazano spornych dokumentów.
Powyższe potwierdza, że Zamawiający ze świadomością i stanowczością zaniechał sformułowania warunku udziału w postępowaniu w spornym zakresie i uwaga jednego z wykonawców nie wpłynęła na stanowisko Zamawiającego.
Jednocześnie w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymagało, że gdyby dopuścić do oceny, jakiej domaga się Odwołujący, oznaczałoby to konieczność konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa na etapie postępowania odwoławczego, co stoi w sprzeczności po pierwsze, z uprawnieniem Zamawiającego do formułowania warunków udziału w postępowaniu, po drugie, z obowiązkiem wyartykułowania rzeczonych warunków w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po trzecie, z możliwością oceny spełniania przedmiotowych warunków jedynie w okolicznościach ich sformułowania i w konsekwencji, co prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1b ustawy Pzp. Stąd też czynności Odwołującego nie zasługują na ochronę.
Krajowa Izba Odwoławcza dodała również, że Odwołujący domagał się oceny spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów, które nie były wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ i których wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia. Zabieg ten nie może spotkać się aprobatą, bowiem gdyby to przyjąć, doszłoby do naruszenia przepisu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który uprawnienie dla określenia katalogu tych dokumentów przypisuje zamawiającemu, wiążąc ocenę spełniania rzeczonych warunków z tymi właśnie określonymi przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę, dokumentami.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należało uznać za niedopuszczalne, aby to inny wykonawca na etapie postępowania odwoławczego formułował katalog dokumentów w oparciu, o który należy przeprowadzić ocenę innego wykonawcy.
Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 nie zasługiwało na uwzględnienie.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach