W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16, Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że błędne jest rozumowanie, że wykonawca obowiązany jest posiadać dokumenty według stanu obowiązującego w dniu składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Niewątpliwie jedną z kluczowych zmian jest wprowadzenie przez ustawodawcę jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp powyższy dokument jest oświadczeniem wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że powyższe oświadczenie winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. W poprzednim stanie prawnym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu zobligowany był złożyć wraz z ofertą lub z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie tylko samo oświadczenie ale również komplet dokumentów wymaganych treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się o oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i odciążenie wykonawców od kompletowania formalnych dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia o które ubiega się wykonawca. Jednakże nie można zapominać, że oświadczenie składane przez wykonawcę powinno odzwierciedlać stan w dacie nie późniejszej niż termin składania ofert.
Kolejnym palącym zagadnieniem, które wymaga wyjaśnienia jest kwestia, składanych przez wykonawcę w postępowaniu dokumentów, mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w kontekście tego, czy dokumenty te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania najpóźniej na dzień składania ofert, w tym przypadku na dzień 26 sierpnia 2016 r. Z powyższym pytaniem, w rozpoznawanym stanie faktycznym, ściśle związana jest problematyka procedury uregulowanej w art. 24aa Pzp, tzw. „procedury odwróconej”. Zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. Oznacza to, że w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego - wraz z ofertą wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii, związanej z przedkładanymi dokumentami, mającymi potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania przede wszystkim wskazać należy na treść przepisu art. 26 Pzp, który w sposób jasny i klarowny odwołuje się dokumentów aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 26 Pzp koresponduje wprost przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który dotychczas, regulując zasady uzupełniania dokumentów, odwoływał się wykazywania w nich stanu obowiązującego w dniu składania ofert. W brzmieniu obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowił, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Jednak aktualnie powołany przepis nie zawiera już takiej regulacji, co w oczywisty sposób świadczy o zasadniczej zmianie postępowania w zakresie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Według art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia łub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że błędne jest rozumowanie zasadzające się na tym, iż wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju argumentacją stanowi zaprzeczenie idei nowelizacji, która opiera się na tym, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, wykonawca na etapie składania ofert składa jedynie oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że powyższe oświadczenie winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero gdy oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsza to wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 Pzp, jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Z powyższego wypływa oczywisty wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Powyższe znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26 ust. 2f ustawy, który stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Treść przywołanego wyżej przepisu zezwala Zamawiającemu na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
W związku z tym stwierdzić należy, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym to już nie data składania ofert ma zasadnicze znaczenie dla oceny aktualności składanych oświadczeń i dokumentów, ale data wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert.
Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Co nie oznacza wcale, że nie mogą to być dokumenty wystawione po dacie składania ofert.
Wręcz przeciwnie. W opisanej sytuacji wykonawca może posługiwać się dokumentami, odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że dokument pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dokumenty złożone przez E., w postaci: zawierające datę późniejszą niż data składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu, tj. 26 sierpnia 2016 r.:
- kopię zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w B. stwierdzającą stan na dzień 3 listopada 2016 r.;
- kopię zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek wystawionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Sosnowcu stwierdzającą stan na dzień 11 października 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana W.C. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawioną w dniu 9 listopada 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana M.G. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawioną 9 listopada 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana M.B. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawioną 9 listopada 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana D.B. (wg odpisu z KRS: Prezes Zarządu spółki) wystawioną 8 września 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana T.S. (wg odpisu z KRS: Wiceprezes Zarządu ) wystawioną 8 września 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pani B.P. (wg odpisu z KRS: prokurent) wystawioną 8 września 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana P.K. (wg odpisu z KRS: prokurent) wystawioną 8 września 2016 r.;
- kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podmiotu zbiorowego (E.) pochodzącą z 8 września 2016 r.;
- kopię informacji z KRK co do braku karalności Pana M.N., członka Rady Nadzorczej, która wprawdzie została wystawiona w dacie sprzed terminu składania ofert (7 lipiec 2016 r.), ale zakres informacji nie obejmuje art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp, ale art. 24 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp.
Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego, posiłkującego się przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów to Izba zgadza się z Odwołującym, że w treści ww. rozporządzenia wskazano określone okresy ważności dokumentów, odpowiednio 3 i 6 miesięcy. Jednakże Odwołujący zdaje się nie zauważać, że termin ich ważności zakreślono wstecz, uwzględniając przy tym termin składania ofert. Z powyższego wywieść należy, że ustawodawca ograniczył dolną granicę terminu ważności dokumentów, opisanych w rozporządzeniu, zapobiegając tym samym przedkładaniu przez wykonawców w ramach prowadzonego postępowania dokumentów starszych, wystawionych wcześniej przed terminem składania ofert (odpowiednio: 3 i 6 miesięcy, w zależności od rodzaju dokumentu).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na błędne wnioski Odwołującego wyciągane z treści dokumentów takich jak wezwanie Zamawiającego z dnia 7 listopada 2016 r. oraz treści uzupełnionego przez Przystępującego oświadczenia w Części VI. Izba uznała, e analiza treści ww. dokumentów prowadzi wprost do konkluzji, że intencją Zamawiającego było jedynie wskazanie wykonawcy E. że „uzupełnienia JEDZów mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania ofert”.
W odpowiedzi na powołane powyżej wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego oświadczenia. Natomiast oświadczenie zawarte w Części VI „Oświadczenia końcowe” należy traktować jako oświadczenie o potwierdzeniu spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert tj. 26.08.2016 r. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożenie powyższego oświadczenie absolutnie nie stanowi zapewnienia, że E. na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 21 listopada 2016 r. przedstawi komplet dokumentów, który będzie potwierdzał stan na termin składania ofert.
Wyrok z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16
Opracowanie: Zespół wPrzetargach