Pismem z dnia 8 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia określonych dokumentów, w tym m.in. informacji z KRK oraz oświadczenia o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, w terminie do 18 sierpnia 2017 r. Wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednakże bez informacji z KRK dla piętnastu prokurentów spółki oraz z oświadczeniem o treści: „Nie orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. zamawiający wezwał wykonawcę W., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia określonych dokumentów, w tym informacji z KRK dla prokurentów oraz prawidłowego oświadczenia w zakresie braku orzeczenia środka zapobiegawczego, w terminie do 5 września 2017 r. Wykonawca uzupełnił oświadczenie o treści zgodnej z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Pzp oraz informacje z KRK dla prokurentów, przy czym informacje te dla czterech spośród nich potwierdzają niekaralność na dzień 5 września 2017 r., tj. po terminie wyznaczonym w pierwotnym wezwaniu do złożenia dokumentów podjętym przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do powyższej kwestii Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Zgodnie natomiast z § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Analizując treść powyższych przepisów Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp przewidział konieczność złożenia informacji z KRK także dla prokurentów. Oznacza to, że wykonawca W. był zobowiązany takie dokumenty złożyć. Sporne między stronami jest natomiast m.in. to, czy wobec niezłożenia przez wykonawcę informacji z KRK dla prokurentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, zamawiający był następnie uprawniony do wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W odniesieniu do tej kwestii Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, po wcześniejszym wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, jest niedozwolonym wzywaniem wykonawcy do uzupełnień „do skutku”.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca wyraźnie wyodrębnił okoliczności, w których oba ww. wezwania są dokonywane.
Art. 26 ust. 1 Pzp dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Natomiast art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów w szerszym zakresie niż tylko wynikający z art. 25 ust. 1 Pzp, gdyż dotyczy także oświadczenia z art. 25a ust. 1 Pzp oraz innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ponadto art. 26 ust. 3 Pzp umożliwia wezwanie nie tylko do złożenia oświadczeń i dokumentów, ale także do ich uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości.
Tym samym z art. 26 ust. 3 Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku niezłożenia wcześniej wymaganych od wykonawcy dokumentów, zamawiający ma obowiązek powtórnie wezwać do ich złożenia. Nie jest to jednak wzywanie „do skutku”, ale przewidziane przepisami Pzp jednokrotne w zakresie danego oświadczenia lub dokumentu wezwanie wykonawcy do jego złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli uprzednio był on o nie bezskutecznie wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Wzywaniem „do skutku” byłoby ponawianie wezwania kolejny raz w oparciu o tę samą podstawę prawną, tj. art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie tych samych oświadczeń lub dokumentów, która to sytuacja w ramach ustalonej linii orzeczniczej i w doktrynie, została rzeczywiście uznana za niedopuszczalną. W okolicznościach niniejszej sprawy jednakże, jednokrotne wezwanie wykonawcy W. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia informacji z KRK po wcześniejszym bezskutecznym wezwaniu do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za uprawnione, a nawet obligatoryjne z punktu widzenia obowiązków zamawiającego.
Kolejną kwestią sporną pomiędzy stronami w niniejszej sprawie był termin, na który mają być aktualne informacje z KRK składane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem odwołującego złożone w ww. trybie informacje z KRK powinny być aktualne na dzień wyznaczony przez zamawiającego w wezwaniu podjętym na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp.
Rozstrzygając tę kwestię Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności ustaliła, że po wejściu w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r., art. 26 ust. 3 Pzp nie zawiera wskazania terminu aktualności składanych, czy uzupełnianych dokumentów. Wskazanie takiego terminu zawiera jednakże art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Tym samym składane przez wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień wyznaczony w wezwaniu do ich złożenia (w przedmiotowej sprawie - 18 sierpnia 2017 r.).
Należy zatem przyjąć, że w art. 26 ust. 1 Pzp ustawodawca wyznaczył kierunek rozumienia aktualności dokumentów i uznał za aktualne dokumenty potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień wyznaczony na ich złożenie. W konsekwencji, skoro takie rozwiązanie zostało przyjęte przez Ustawodawcę w art. 26 ust. 1 Pzp, należy przyjąć, że jest ono zasadne także w przypadku wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Oznacza to, że oświadczenia lub dokumenty składane, czy uzupełniane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp i aktualne na dzień wyznaczony w tym wezwaniu, należy uznać za złożone / uzupełnione prawidłowo. Należy się przy tym zgodzić z odwołującym, że uznanie za dopuszczalne złożenia informacji z KRK aktualnych na dzień wyznaczony w wezwaniu z art. 26 ust. 3 Pzp, może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca podlegający wykluczeniu w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp, z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 3 Pzp, byłby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega.
Należy jednak zauważyć, że takie ryzyko istnieje już w sytuacji, gdy wykonawca w dniu składania ofert podlega wykluczeniu, czego nie ujawnia w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, a następnie z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp, jest już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. Mimo to w art. 26 ust. 1 Pzp ustawodawca wyraźnie wskazał, że oświadczenia i dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Kwestionowanie zasady składania dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony do ich złożenia z uwagi na wyżej opisane ryzyko, musiałoby zatem dotyczyć także art. 26 ust. 1 Pzp, gdzie przecież zasada ta została wprost przez ustawodawcę wskazana, bez potrzeby jej wywodzenia z innych przepisów. Tym samym należy uznać, że skoro art. 26 ust. 1 Pzp przewiduje składanie oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, nie ma powodu, aby rozwiązanie to było niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uzupełnione w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp informacje z KRK, potwierdzają, że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp.
Wyrok z dnia 23 listopada 2017 r., KIO 2356/17