Czy zamawiający słusznie uznał, że informacja z KRK wystawiona z datą późniejszą niż data składania ofert jest wadliwa, ponieważ pozbawia ona zamawiającego możliwości weryfikacji, czy w dacie składania ofert odwołujący podlegał wykluczeniu?

Odwołujący został wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w terminie do dnia 19 grudnia 2017 r.

W dniu 15 grudnia 2017 r. Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty.

Pismem z dnia 19 grudnia 2017 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) dla czterech członków rady nadzorczej, dla których odwołujący złożył już w dniu 15 grudnia 2017 r. informacje z dokumenty z KRK.

W ocenie zamawiającego data wystawienia informacji z KRK (12 grudnia 2017 r.) jest późniejsza niż data składania ofert (6 grudnia 2017 r.), co oznacza że informacje z KRK nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień składania ofert.

Dokumenty składane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp należało złożyć do dnia 22 grudnia 2017 r. do godz. 12:00.

Odwołujący w dniu 21 grudnia 2017 r. złożył ponownie kopie tych samych informacji z KRK, które zostały złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r. wraz z wyjaśnieniami, że w ocenie Odwołującego złożone dokumenty są właściwe.

W dniu 4 stycznia 2018 r. Odwołujący został poinformowany o wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, z uwagi uznanie przez zamawiającego braku prawidłowości przedłożonych informacji z KRK. W konsekwencji, oferta odwołującego została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, a postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Zamawiający uznał, iż odwołujący składając oświadczenie JEDZ/ESPD na etapie składania ofert musi dysponować stosownymi dokumentami, które następnie składa na wezwania zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w obecnym stanie prawnym wykonawca jest obowiązany udokumentować brak podstaw do wykluczenia, poprzez złożenie dokumentów aktualnych, tzn. potwierdzających brak podstaw do wykluczenia nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane przez Zamawiającego stanowisko odpowiada nieobowiązującej już treści art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zmienionej nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.

Zgodnie z poprzednio obowiązującym stanem prawny, spełnianie warunków udziału w postępowaniu (w tym brak podstaw wykluczenia) podlegało badaniu nie później niż na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu: Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert).

Nieobowiązujące już rozumienie powyższego artykułu, Zamawiający niewłaściwie stosuje do interpretacji art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w jego obowiązującej treści.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

Jak zatem wynika z przytoczonych przepisów ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz braku podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego.

Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak podstaw do wykluczenia który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych późniejszą datą niż data składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała i podzieliła stanowisko zaprezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17). Zgodnie z tym stanowiskiem „Należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, powinny dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Mając powyższe na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu składania ofert, np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.”

W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów – informacji z KRK, wyznaczając termin na ich złożenie do dnia 18 grudnia 2017 r. (Zamawiający błędnie przywołał art. 26 ust. 2 Pzp zamiast 26 ust. 1 Pzp). Odwołujący złożył wymagane dokumenty z datą 12 grudnia 2017 r.

Zamawiający podczas rozprawy podał, że informacje z KRK wystawione z datą późniejszą niż data składania ofert uznał za nieprawidłowe, ponieważ pozbawiają one zamawiającego możliwości weryfikacji, czy w dacie składania ofert odwołujący podlegał wykluczeniu. Informacje z KRK potwierdzają bowiem jedynie stan prawny z dnia ich wydania, a zamawiający nie może zostać pozbawiany instrumentów weryfikujących prawdziwość złożonych oświadczeń.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający pominął fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (JEDZ). Fałszywe oświadczenie w przedmiocie braku skazania składane wraz z ofertą stanowi podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż odwołujący wprowadziłby wówczas zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, co do braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Ponadto, oświadczenie to składane jest pod groźbą odpowiedzialności karnej za składanie nieprawdziwych oświadczeń w celu uzyskania zamówienia publicznego.

Zamawiający podważa również poprawność ww. dokumentów, w kontekście wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku (Dz.U. z 2016. poz. 1126) w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, twierdząc iż nie spełniają one warunku wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia informacja z KRK w zakresie określonym w ustawie Pzp ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Z kolei na podstawie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.

Uwzględniając powyższe przepisy oznacza to, że dokument musi wiec być aktualny na dzień
jego złożenia, jednocześnie wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert. Przedłożone przez odwołującego informacje z KRK dla członków rady nadzorczej spełniają wymóg wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed otwarciem ofert oraz aktualności na dzień ich złożenia. Przepisy § 5 pkt 1-3 rozporządzenia mają zastosowanie w odniesieniu do czasu sprzed terminu składania ofert lub wniosków. I tak, informacja z KRK jest wciąż aktualna, jeśli została wystawiona do 6 miesięcy przed terminem otwarcia ofert. Innymi słowy przepisy rozporządzenia traktują o tym jak „stare” mogą być składane dokumenty a przepisy ustawy o tym jak „nowe” mogą być dokumenty składane na wezwanie zamawiającego.

W światle powyższego, dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego z datą 12 grudnia 2017 r. spełniały wymóg aktualności na dzień ich złożenia. Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania ich za wadliwe. Tym samym wezwanie wykonawcy do uzupełnienia informacji z KRK w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było działaniem nieuprawnionym, ponieważ w dacie upływu terminu wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający dysponował prawidłowymi informacjami z KRK, potwierdzającymi brak podstaw do wykluczenia odwołującego.

W konsekwencji należy uznać, że Odwołujący złożył na wezwanie zamawiającego dokumenty, które potwierdziły brak podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez wykazanie iż członkowie rady nadzorczej nie zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.

Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 oraz art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 23 stycznia 2018 r., KIO 65/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl