W wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., KIO 10/20, KIO 16/20, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., KIO 685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania.”
Wystarczające jest zatem obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu potwierdzającego stan istniejący w chwili jego składania. Złożone przez Przystępującego Konsorcjum na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp2004 dokumenty dotyczące niekaralności urzędujących członków organów i prokurentów potwierdzają stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów, a zarazem nie podważają okoliczności istnienia braku podstaw wykluczenia, co do której Przystępujący Konsorcjum Intercor złożył wcześniej oświadczenie wstępne.
Dodać należy, iż normalną i nieuniknioną praktyką biznesową są zmiany osób wchodzących w skład organów zarządzających czy prokurentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy skład ten uległ zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie ma stan istniejący w chwili składania dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia.
Oświadczenia i dokumenty są aktualne wtedy, kiedy potwierdzają stan istniejący na moment ich złożenia, przy czym mogą być wystawione z datą wcześniejszą, z zastrzeżeniem zachowania warunków wynikających z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zwrócić należy także uwagę na brzmienie samego art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp2004, który odnosi się do „urzędujących” członków organów zarządzających, komplementariuszy czy prokurentów. W tym zakresie podzielić należy stanowisko wyrażone w przywołanym przez zamawiającego wyroku z dnia 4 września 2019 r., KIO 1796/19, gdzie wyjaśniono, iż „Ustawa jednoznacznie wskazuje na „urzędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka organu, który złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu złożył rezygnację, nie ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację z KRK dotyczącą tej osoby.
Wbrew argumentacji Odwołującego, nie pozwala to na dowolną wymianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną prawomocnie skazani - wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od momentu złożenia ofertą. Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu przez cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.”
W konsekwencji skoro Pani M. P., w momencie składania przez Konsorcjum oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie pełniła już funkcji prokurenta w firmie A. S.A., to brak było obowiązku po stronie Konsorcjum do złożenia dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszącego się do niekaralności ww. osoby.
Zespół wPrzetargach