Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość przekracza tzw. progi unijne wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego należy wywodzić, że przy powyższej wartości zamówienia zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców dokumentów i oświadczeń, które powinny potwierdzać okoliczności podane w art. 25 ust.1 Pzp.
Natomiast rodzaj tych dokumentów, jakich może żądać zamawiający określa § 5 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 i z 2018 r. poz. 1993), dalej jako „rozporządzenie”. Są to dokumenty składane w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jak również fakultatywnych określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że przepis § 5 rozporządzenia wskazuje na zamknięty katalog dokumentów, jakie mogą być żądane przez zamawiającego od wykonawców w celu potwierdzenia braku poszczególnych przesłanek wykluczenia z postępowania, zarówno obligatoryjnych jak i fakultatywnych.
Użyte w art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze sformułowanie „W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania” oraz w § 5 rozporządzenia „zamawiający może żądać następujących dokumentów” należy rozumieć jako sformułowanie zakazu żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów, które nie sa niezbędne do preprowadzenia postępowania oraz dokumentów innych niż wyszczególnione w § 5 rozporządzenia w celu potwierdzenia przez wykonawców braku konkretnych wskazanych w nim przesłanek wykluczenia. Zamawiający nie może zatem dowolnie decydować, które dokumenty z rozporządzenia będą potwierdzały brak podstaw do wykluczenia wykonawców. Przepis § 5 rozporządzenia, w stosunku do dokumentów, w których opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów, w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia, niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. Żądanie przez zamawiającego dokumentu, którego treść nie zawiera takiego rodzaju informacji o wykonawcy, jakie są wymagane w celu potwierdzenia braku istnienia konkretnej podstawy wykluczenia z postępowania jest niezgodne z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania.
W postępowanu zamawiający w celu potwierdzenia braku istnienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, uprawniony był jedynie do żądania oświadczenia i dokumentów określonych w § 5 pkt 5 rozporządzenia. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Jedyny dokument przewidziany w rozporządzeniu pozwalający zamawiającemu na dokonanie weryfikacji wykonawcy pod kątem ww. przesłanki wykluczenia (i tylko tej przesłanki) został wskazany w § 5 pkt 5 rozporządzenia, którego treść wyraźnie koresponduje z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, tj.: „oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności”.
Tym samym inne niż wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp naruszenie obowiązku dotyczącego płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne może być przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o ile zamawiający wyraźnie ją wyartykułuje w dokumentacji postępowania jako przesłankę fakultatywną, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, czego w kontrolowanym postępowaniu zamawiający zaniechał. Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów określonych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, przy jednoczesnym braku przewidzenia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi ono żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Postawiony przez zamawiającego wymóg złożenia dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, na potwierdzenie okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 23 ustawy Pzp oraz 24 ust. 5 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i jednocześnie naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Uchwała z dnia 29 listopda 2017 r., KIO/KD 65/17
Opracowanie: Zespół wPrzetargach