Czy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp może zastąpić kierownika budowy inną osobą?

Czy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp może zastąpić kierownika budowy inną osobą?

 

W ocenie Odwołującego uzupełnienie dokumentów w postaci Wykazu osób, polegające na zastąpieniu kierownika budowy inną osobą jest niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE.

Odwołujący stwierdził, że zgodnie z najnowszym, przełomowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (jedynego organu uprawnionego do wiążącej wykładni przepisów prawa europejskiego), uzupełnienie dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może polegać wyłącznie na wyjaśnieniu, doprecyzowaniu treści oferty lub poprawieniu omyłki.

Trybunał wyraźnie sprzeciwił się możliwości uzupełnienia dokumentów w postępowaniu, w szczególności jeśli przedstawiają one nowe informacje, niezawarte wcześniej w pierwotnie złożonej ofercie. Jednocześnie z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie „Trybunał” lub „TSUE”) wynika niezbicie, iż przez ofertę należy rozumieć nie tylko dokumenty o charakterze przedmiotowym, ale również dokumenty o charakterze podmiotowym (tzw. oferta sensu largo).

Pierwszym z tych orzeczeń jest wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. wydany w sprawie C- 387/14, mającej za przedmiot wniosek o wydanie (na podstawie art. 267 TFUE), orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku tym Trybunał stwierdził jednoznacznie, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej „dyrektywa 2004/18/WE”) w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Trybunał stwierdził między innymi, że z orzecznictwa wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta.

Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie, art. 2 dyrektywy 2004/18/WE nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki.

W omawianym w wyroku stanie faktycznym przedłożono instytucji zamawiającej po upływie terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie. Przedmiotowym dokumentem był wykaz dostaw potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia.

W ocenie Trybunału uzupełnienie wykazu dostaw wraz z oświadczeniem podmiotu trzeciego nie było wyłącznie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa TSUE i stanowiły de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty. W ocenie Trybunału uzupełnienie dokumentów miało bowiem bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkowały samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE.

Trybunał ocenił, iż w takich okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18/WE  instytucje zamawiające. W konkluzji Trybunał stwierdził, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta.

Z omawianego wyroku wynika zatem, iż Trybunał uznał, iż zakaz zmiany treści oferty rozciąga się nie tylko na dokumenty przedmiotowe (oferta sensu stricto), ale również na dokumenty podmiotowe (oferta sensu largo), co prowadzi do wniosku, iż nie jest możliwe uzupełnienie nowych dokumentów wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu (np. przedłożenie nowych referencji, uzupełnienie nowych osób w wykazie osób, etc.). Podobną tezę zawarł Trybunał w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. wydanym w sprawie C-131/16, mającej za przedmiot wniosek o wydanie (na podstawie art. 267 TFUE), orzeczenia w trybie prejudycjalnym, również złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą: „Zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej energetyki, transportu i usług pocztowych należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert.”

Odwołujący zwrócił również uwagę, że pomimo wejścia w życie dyrektywy 2014/24/UE oraz dyrektywy 2014/25/UE prezentowane orzecznictwo TSUE pozostaje w pełni aktualne. Nie budzi bowiem najmniejszych wątpliwości fakt, iż zarówno na gruncie uchylonych jak i obowiązujących dyrektyw i to zarówno w reżimie klasycznym, jak i sektorowym, naczelnymi zasadami udzielenia zamówienia pozostają przywołane w obu ww. wyrokach zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców (zob. treść art. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE).

Odwołujący wskazywał, iż zasada prounijnej wykładni prawa krajowego wynikająca z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej statuuje obowiązek interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym. Zasada ta została sformułowana w orzecznictwie, a następnie rozwinięta przez orzecznictwo TSUE. Powyższe powoduje, iż wykładnia art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp powinna uwzględniać wiążącą unijną wykładnię prawa wspólnotowego. Organy krajowe, w tym Krajowa Izba Odwoławcza powinny zatem uwzględnić nowy kierunek interpretacyjny wyznaczony przez omówione wyżej orzecznictwo TSUE. Powyższe powoduje konieczność oceny, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów stanowiących ofertę (sensu largo), tj. również dokumentów potwierdzających brak wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego dotyczy to w szczególności możliwości zmiany kluczowej kadry dedykowanej do realizacji Zamówienia - w omawianym przypadku - kierownika budowy. Warto w tym miejscu wskazać, iż doświadczenie kierownika budowy miało nie tylko potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale równie stanowiło kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji udział określonego, wskazanego imiennie kierownika budowy stanowił również element wiążącej oferty wykonawcy sensu stricto, albowiem wskazywało na udział tej konkretnej osoby w realizacji zamówienia. Zmianie oferty po dacie jej złożenia wyraźnie sprzeciwia się art. 87 ust. 1 Pzp.

Mając na uwadze wszystkie ww. okoliczności, w ocenie Odwołującego, nie sposób pogodzić możliwości zmiany kluczowego personelu wykonawcy z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, tj. zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Nie budzi wątpliwości fakt, iż w świetle jednoznacznej interpretacji przepisów dyrektywy 2014/25/UE przez TSUE, taka zmiana jest niedopuszczalna.

Odwołujący twierdził, że w postępowaniu występują dwie różne, autonomiczne podstawy wykluczenia.

Po pierwsze, wykonawca A. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do informacji mogących mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu decyzje.

Po drugie, zdaniem Odwołującego wykonawca A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do wymaganego personelu: Kierownika budowy. Uzupełnienie wykazu osób było bowiem niedopuszczalne na gruncie prawa krajowego i europejskiego, o czym dowodnie świadczy przywołane w odwołaniu orzecznictwo TSUE. Uwzględnienie przez Zamawiającego uzupełnionych dokumentów doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad zamówienia publicznych: zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania zawartych w treści art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE.

 

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wskazany przez wykonawcę A. kierownik budowy Pan K. B. nie spełniał łącznie wszystkich opisanych powyżej przesłanek, ponieważ funkcję kierownika budowy na Kontrakcie pn. „Oczyszczalnia ścieków Śródmieście w Z. - przebudowa” pełnił w krótszym okresie niż rzeczywiste trwanie ww. inwestycji, co skutkuje tym, że wskazany przez wykonawcę kierownik budowy nie pełnił tej funkcji przez cały okres wykonywania robót budowlanych.

W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do dysponowania odpowiednią osobą na stanowisku kierownika budowy i wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia przedłożonego wraz z ofertą Wykazu osób o niezbędne doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez cały okres wykonywania robót budowlanych na zakończonym kontrakcie obejmującym budowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum 20.000.000 PLN.

Wykonawca A. na żądanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie uzupełnił Wykaz osób, wskazując na stanowisko Kierownika budowy - Pana R. M., spełniającego wymagania określone w warunku zdolności zawodowej.

Wobec powyższego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wykonawca nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ponieważ Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, a za taki nie można uznać jedynie powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości. Podobny pogląd do powyższego został wyrażony w doktrynie: „Z drugiej strony należy zaznaczyć, że podanie informacji nieprawdziwej nie zawsze będzie skutkowało wprowadzeniem zamawiającego w błąd. Przekazanie informacji nieprawdziwej może wywołać u gospodarza postępowania odmienny stan, np. wywołać wątpliwości co do stanu faktycznego" (zob. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarz praktyczny, LEX).”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „O wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w okolicznościach niniejszej sprawy moglibyśmy mówić jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający rzeczywiście uwierzyłby w zapewnienia Wykonawcy, co do wskazywanego doświadczenia Pana K. B i dokonał wyboru Przystępującego bez wezwania go do wyjaśnień. Zamawiający zachował jednak czujność i nie dal wprowadzić się w błąd, zatem nie miał również możliwości zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i wykluczenia Przystępującego z prowadzonego postępowania.”

 

Wyrok z dnia 10 lipca 2017 r., KIO 1257/17

 

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

 

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję