Czy małżonkowie pozostający we wspólności majątkowej zawsze tworzą jedną grupę kapitałową?

Na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

W wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r., KIO 497/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Aby uznać, iż dane podmioty gospodarcze tworzą jeden organizm gospodarczy należy rozstrzygnąć czy podmioty te posiadają jeden interes ekonomiczny. Innym słowy należy ustalić czy w ramach jednego organizmu gospodarczego działania jej członów maja na celu maksymalizację efektywności jednej grupy czy poszczególnych jej członków. Istotne jest również ustalenia, gdzie następuje alokacja zysków wypracowanych przez członków jednego organizmu gospodarczego, jak również ustalenie czy poszczególne przedsiębiorstwa mają niezależny cel ekonomiczny udziału w danym postępowaniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Państwo M. kontrolowali zasoby obu podmiotów gospodarczych tj. spółki M., jak również zasoby jakie posiadał Pan P. M. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą W. Alokacja zysków wypracowanych przez oba podmioty następowała w obrębie ich majątku wspólnego i objęta była wspólnością majątkową małżonków. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Państwo M. mieli jeden wspólny interes ekonomiczny tj. powiększanie wspólnego majątku, który realizowali w ramach przyjętych form działalności gospodarczej.

Powyższe wnioski uzasadniały następujące okoliczności. 

Po pierwsze, forma prawna prowadzonej działalności gospodarczej nie może decydować o tym czy dane podmioty stanowią jeden organizm gospodarczy czy nie. Gdyby wyłącznie forma prawna decydowała o niezależności gospodarczej podmiotów, to wówczas można byłoby z łatwością ominąć wszelkie zakazy wynikające z prawa antymonopolowego zmierzające do zachowania na rynku uczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami. Bardzo łatwo wyobrazić sobie bowiem sytuację, w której przezorny mąż (bądź żona) „rejestruje” swoją żonę (bądź męża) jako niezależną osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, po czym wykorzystuje prawną „tożsamość” żony (bądź męża) dla zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu. 

Po drugie, każdy z małżonków objętych ustawową wspólnością małżeńską jest uprawniony do współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego oraz do korzystania z nich w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez drugiego małżonka (art. 34[1] ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy (w skrócie „KRO”). Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny (art. 36 § 1 KRO).. 

Ponadto, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków należą do majątku wspólnego (art. 31 § 2 pkt 2 KRO). Nie ma przy tym wątpliwości, że udziały w spółce z o.o. uzyskane ze środków z majątku wspólnego małżonków wchodzą w skład wspólności majątkowej małżeńskiej. Zgodnie bowiem z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2016 r., III CZP 32/16, jeżeli wkład wniesiony do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy do majątku wspólnego wspólnika i jego małżonka, również udział w spółce objęty przez wspólnika wchodzi w skład tego majątku. Według Sądu Najwyższego istnieje domniemanie faktyczne, iż przedmiot majątkowy nabyty przez jednego z małżonków w czasie trwania wspólności majątkowej małżeńskiej wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków.

W omawianym stanie faktycznym, nie zostały przywołane żadne okoliczności, które pozwalałby na przyjęcie, iż udziały jakie Pani K. M. - M. ma w spółce M. nie stanowią części majątku wspólnego jaki posiada z Panem P. M. . Podobnie zresztą jak zasoby jakie posiada Pan P. M. prowadząc indywidualną działalność gospodarczą. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które pozwoliłby na obalenie ww. domniemania faktycznego. W konsekwencji, w ocenie Izby, zasadnym jest przyjęcie, iż działalność gospodarcza prowadzona przez Państwa M., choć w odmiennych formach prawnych, to jednak zmierza do powiększenia ich majątku wspólnego. Alokacja zysków z prowadzonej przez małżeństwo działalności gospodarczej następuje do ich majątku wspólnego. Zysk bowiem wypracowany przez Pana P. M. stanowi część majątku wspólnego. 

Ponadto oba podmioty prowadzą tożsamo rodzajowo działalność gospodarczą. Według informacji ujawnionych w KRS, oba podmiotu mają identyczny zakres prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, Pan P. M. będąc wspólnikiem spółki M., ma szereg zagwarantowanych praw, w tym prawo przeglądania dokumentów spółki i żądania wyjaśnień od zarządu spółki. Okoliczności te uzasadniały przyjęcie tezy, iż Państwo M., pomimo iż prowadzą działalność gospodarcza w odmiennych formach prawnych, to jednak działalności tej nie można przypisać niezależnego interesu ekonomicznego, gospodarczego. Działalność w tej samej branży, na tym samym rynku, uzasadnienia tezę, iż tworzą oni jeden organizm gospodarczy, służący do powiększania ich majątku wspólnego.

Przystępujący przedłożył również szereg informacji prasowych na potwierdzenie, że Pan P. M. działa w imieniu jednego organizmu gospodarczego, wielokrotnie publicznie występując jako osoba stojąca na czele grupy M. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można zgodzić się z Odwołującym, iż informacje te nie mają żadnego znaczenia dla sprawy, gdyż nie wiadomo kto jest ich autorem i mogły być dowolnie modyfikowane przez osoby trzecie. Okoliczności i fakty wskazane w przedstawionych przez Przystępującego informacjach prasowych stanowią źródło informacji dotyczących Pana P. M., sposobu w jaki działa na rynku, w jaki sposób prezentowana jest grupa M., jak również publikacje te stanowią źródło informacji o znaczeniu i roli Pani K. M. - M. w grupie M. Ich analiza skłoniła Krajowa Izbę Odwoławczą do przyjęcia tezy, iż to Pan P. M. publicznie jest postrzegany i przedstawiony jako osoba decyzyjna w szeroko pojętej grupie M. Jego zaś małżonka jest pomijana w publikacjach, co stanowi dowód pośredni o braku niezależności decyzyjnej Pani M. 

Odwołujący zresztą wskazał, że K. M. - M. jest całkowicie biernym, nieaktywnym udziałowcem w spółce M., nieposiadającym odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W takim przypadku należałoby domniemać, że podmiotem faktycznie kontrolującym spółkę pozostaje nadal jej mąż. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób również ustalić jaki miałby być niezależny interes ekonomiczny Państwa M. w uczestnictwie w tym samym postępowaniu przetargowym. Takiego celu Odwołujący nie wskazał. Łącząca zaś Państwa M. wspólnota majątkowa determinuje ich wspólny interes ekonomiczny tj. dążenie do zwiększania majątku wspólnego. To zaś można uczynić albo poprzez wybór oferty Pana M. albo wybór oferty spółki M. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że występowanie pomiędzy przedsiębiorcami więzi rodzinnych oraz prowadzenie działalności pod tym samym adresem nie jest wprawdzie zabronione, niemniej jednak wskazuje na prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych. Ilość powiązań gospodarczych i faktycznych pomiędzy Państwem M. oraz fakt, iż działalność w ich imieniu prowadzi przede wszystkim Pan P. M. świadczą, że rzeczywista konkurencja między oboma podmiotami jest bardzo ograniczona, jeśli w ogóle występuje. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone powyższej okoliczności świadczyły, iż spółka M., oraz Pan P. M. prowadzący indywidulaną działalność gospodarczą pod firmą W. tworzą jeden podmiot gospodarczy, zwłaszcza, że dla uznania, czy w danym przypadku mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 4 UOKiK, wystarczająca jest sama możliwość wywierania decydującego wpływu. Taka zaś (wzajemną) możliwość z pewnością daje pozostawanie we wspólnocie małżeńskiej i związana z tym wspólnota praw i interesów ekonomicznych, jak i szereg powiazań kapitałowych, organizacyjnych i prawnych pomiędzy obu przedsiębiorcami.

To, czy małżonkowie składający odrębne oferty mogą być uznani za grupę kapitałową wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., KIO 885/19.

Przechodząc do zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawców Przedsiębiorstwa A.O. oraz Firmy Ż.O., , jako należących do tej samej grupy kapitałowej, a którzy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy  o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż poza sporem miedzy stronami jest fakt, że A.O. i Ż.O. są małżeństwem, których łączy także małżeńska wspólność majątkowa. Ustawowy ustrój wspólności majątkowej powstaje z mocy ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa. Tym samym z istoty małżeństwa wynika zarówno więź personalna jak i majątkowa. Powoduje to sytuację, że małżonkowie tworzą więź która oddziałuje na ich majątek i wzajemne relacje. Tym samym fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwołaeczej małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie wpływ ( por. wyroki z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej małżonkowie składający oferty w tym samym postępowaniu powinni złożyć informację o pozostawaniu w grupie kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu małżonkowie złożyli oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 15 marca 2021 r., KIO 445/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r., KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. 

Powyższe oznacza, że konieczne jest wykazanie przez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia ofert przez podmioty tworzące grupę kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach grupy kapitałowej mają przełożenie na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim z punktu widzenia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej. 

Odnosząc się z kolei do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy I.W. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, skład orzekający uznał, że konieczne jest odniesienie się do tej części tego przepisu, która wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż porozumienie podmiotów składających oferty w postępowaniu miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.

Innymi słowy, przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu.

A zatem wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp musi wiązać się z posiadaniem przez zamawiającego stosownych dowodów wskazujących na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia, czy też dokonaniem konkretnych ustaleń wynikających choćby z dowodów pośrednich, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. 
 
Opracowanie:  Józef Edmund Nowicki
 

ś