Postępowanie zamawiającego, który uzyskał wiedzę o „niewypłacalności” członka konsorcjum, który uprzednio wykazywał zdolność finansową

Postępowanie zamawiającego, który uzyskał wiedzę o „niewypłacalności” członka konsorcjum, który uprzednio wykazywał zdolność finansową

 

Doktryna i orzecznictwo wskazują, że nie ma znaczenia, na jakim etapie zaktualizuje się przesłanka wykluczenia (zob. wyrok z dnia 2 września 2008 r. KIO/UZP 854/08).  

Wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w przepisach Pzp jest obligatoryjne (Bazan Aneta, Józef Edmund Nowicki, Prawo zamówień publicznych Komentarz, wyd. II, LEX 2015).

Powyższe jest konsekwencją zasady ustanowionej w art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (zob. wyrok z dnia 1 października 2012 r. KIO 1968/12).

Problem, o którym mowa, pojawia się zwłaszcza w postępowaniach dwuetapowych, gdzie od daty złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia złożenia ofert mija dwa lata. W ciągu tak długiego czasu zmienia się sytuacja wykonawców ubiegających się o zamówienie i owe zmiany muszą być przez zamawiających uwzględniane, zwłaszcza, że ryzykiem jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne z wykonawcą, który może nie być w stanie wskutek pogorszenia sytuacji finansowej należycie wykonać zamówienia publicznego.

Zgodnie z opinią UZP: „Praktyka weryfikacji podmiotowej wykonawców, jaka wykształciła się wśród zamawiających od tego czasu w oparciu o ustawowe regulacje, nie uwzględniała często zasadniczego celu badania zdolności wykonawców do realizacji zamówienia, skupiając się na jego czysto formalno-prawnym aspekcie. Zamawiający dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jedynie od strony formalnej, często ograniczali tę weryfikację do samego faktu złożenia przez wykonawcę dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie "spełnia/nie spełnia".

Tego rodzaju praktyka dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pomijała jednak zasadniczy ceł prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wyłonienie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego gwarancję należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego postępowania. Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy. Wiedza taka może być uzyskana poprzez badanie solidności wykonawcy (wyrok z dnia 17 października 2014 r., KIO 2047/14).

Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, iż wykonawca jest w stanie dysponować środkami finansowymi w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia.

Na zamawiającym ciąży w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca może wykorzystać wszelkie wskazane przez niego w ten sposób zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc, wykonawca musi wykazać, iż faktycznie może korzystać z tych zasobów (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zatem zbadać, czy wykonawca jest odpowiedni do realizacji zamówienia w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta, co podnosi się w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), umożliwia zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonania zamówienia" (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari - źródło Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011). Konieczne jest zatem upewnienie się przez Zamawiającego, czy wykonawca wykazywanymi przez siebie zasobami jest w stanie realnie dysponować.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r., KIO 297/13, KIO 300/13.

Zamawiający, który uzyskał wiedzę o „niewypłacalności” członka konsorcjum, który uprzednio wykazywał zdolność finansową do realizacji zamówienia, nie może informacji tej zignorować, zwłaszcza, że jak pokazuje doświadczenie niewypłacalność wykonawców, ich upadłość, prowadzi bardzo często do niewykonania zamówienia publicznego.

Z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjnie wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.

Należy mieć przy tym na uwadze, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia są przesłankami bezwzględnie obowiązującymi i mogą zaktualizować się na każdym etanie postępowania.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które kończy się w momencie zawarcia umowy z wykonawca może zaistnieć zmiana sytuacji prawnej lub ekonomicznej wykonawcy, rzutująca na ocenę predyspozycji wykonawcy do wykonania zamówienia.

Zamawiający nie może pominąć takich okoliczności, dotyczących sytuacji finansowej wykonawcy, które mogłyby wpłynąć negatywnie na zdolność wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

 

Wyrok z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 197/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl