Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zaniechał wykluczenia H. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w wz. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „pomimo faktu, iż względem H. spełniły się przesłanki wykluczenia (...) podważające jego uczciwość, polegające na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei (...).
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma możliwość zastosowania fakultatywnej podstawy wykluczenia w sytuacji wypełnienia obowiązku, zawartego w art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, który wskazuje na konieczność jej zamieszczenia już w SIWZ co faktycznie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednakże, aby Zamawiający mógł zastosować wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, musiałoby nastąpić łączne spełnienie przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to z jego winy, ma to charakter poważny i w konsekwencji podważa to jego uczciwość. Jak wskazał ustawodawca w treści ww. unormowania, w szczególnie ma to miejsce w przypadku, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Powyższe zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Wobec powyższych wymagań stawianych przez ustawodawcę nie sposób Zamawiającemu zarzucić nieprawidłowego działania w sytuacji, gdy nie dysponował żadnymi informacjami, a tym bardziej środkami dowodowymi na poparcie twierdzenia Odwołującego.
Jednocześnie sam Odwołujący czerpie wiedzę na temat rzekomych problemów z realizacją kontraktu H. na Ukrainie, jak wynika z odwołania, jedynie z informacji prasowych.
Tymczasem prasowe o pociągach na Ukrainie nie mogą stanowić wiarygodnej podstawy dla Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy.
W orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że „Niedopuszczalne jest bowiem jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę” (wyrok z dnia 20 grudnia 2016 r., KIO 2335/16).
W związku z postawionym zarzutem Zamawiający, w celu rzetelnego sprawdzenia wszelkich wątpliwości związanych z toczącym się postępowaniem, wezwał wykonawcę H. do złożenia informacji dotyczących realizacji umowy dla Kolei (...). Wykonawca H. złożył wyjaśnienia, z których wynika m. in. że: stroną umowy z Kolejami (...) na dostawę 10 Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (EZT) była firma H. Corporation, natomiast firma H. była jedynie podwykonawcą w tym kontrakcie. Ponadto umowa o podwykonawstwo została przez H. wykonana należycie, na dowód czego H. przedłożył „świadectwo wykonania” wystawione przez (...) Koleje Dużych Prędkości.
Wobec H. nie toczyły się jakiekolwiek cywilne, administracyjne czy też karne postępowania, których celem było nałożenie sankcji z tytułu wykonywania umowy o podwykonawstwo, nie zostały nałożone także jakiekolwiek sankcje finansowe. W szczególności postępowanie karne prowadzone przez Prokuratora Generalnego, które Odwołujący przywołuje w treści odwołania, nie toczyło się przeciwko H., ani jakiemukolwiek podmiotowi powiązanemu z tym wykonawcą.
Powyższe wyjaśnienia H. potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie, nie ma więc podstaw do jakichkolwiek rozważań o „poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych” i nawet jeżeli w toku realizacji umowy wystąpiły, jak pisze H. „mniej istotne nieprawidłowości”, nie mogą być one utożsamiane z takim naruszeniem.
Zgodnie z powołanym przez Odwołującego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C- 465/11 pojęcie „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” zostało zdefiniowane w ten że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony” i dalej czego nie cytuje Odwołujący Trybunał wskazuje: „Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać kompetencje zawodowe danego wykonawcy, ale nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto dowiedzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny danego wykonawcy.”
Także Dyrektywa 2014/24/UE w motywie 101 preambuły wskazuje na konieczność zachowania przez zamawiających daleko posuniętej ostrożności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, którą pozostaje m. in. „poważne naruszenia obowiązków zawodowych”. Prawodawca unijny wprost nakazuje, aby zamawiający zwracali w tym kontekście szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tak aby ewentualne wykluczenie wykonawcy miało miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach i jako takie nie może być skutkiem drobnych nieprawidłowości.
Takie stanowisko również prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza. „Użyte w ustawie Pzp pojęcie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oznacza zatem, iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie uzasadnia stwierdzenie popełnienia przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskich kompetencjach zawodowych. Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie narzędzia do wykluczania wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych ma być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp - ma to być tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy. Istotą i celem omawianej regulacji jest zatem umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok z dnia 19 marca 2018 r., KIO 429/18).
Wyrok z dnia 27 marca 2019 r., KIO 292/19
Źródło: www.uzp.gov.pl