Czy opóźnienie, które stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania, może automatycznie być utożsamiane z poważnym, zawinionym wykroczeniem zawodowym?

Czy opóźnienie, które stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania, może automatycznie być utożsamiane z poważnym, zawinionym wykroczeniem zawodowym?

 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie (vide: wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., KIO 163/17) „Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.”.

Sąd Okręgowy w Krakowie, w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 r. XII Ga 219/17 wskazał, iż „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. Rację ma przeciwnik skargi twierdząc, iż to samo zdarzenie (nienależyte wykonanie zobowiązania) może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych.

Wszak uchybienie terminowi wykonania zobowiązania skutkujące odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary umownej, nie może być automatycznie uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przez które należy rozumieć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych, co niewątpliwie nie miało miejsca w realiach niniejszej sprawy, bądź dopuszcza się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania, względnie nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03, stwierdził, iż „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji”.

Rażące niedbalstwo jest zatem kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej, oznacza wyższy jej stopień niż w przypadku zwykłego niedbalstwa, leżący już bardzo blisko winy umyślnej.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r., I CKN 969/00, wskazał, że wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków.

W wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., KIO 985/18, Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację skarżącej, że przy ocenie należytej staranności należy mieć na względzie zawodowy charakter jego działalności w zakresie produkcji tramwajów, jednakże rażące niedbalstwo nie może być traktowane jako równoznaczne z niedochowaniem należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 kc. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać braku podwyższonej staranności, to zachowanie graniczące z umyślnością. Z kolei orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że pojęcie naruszenia obowiązków zawodowych obejmuje uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy.

W wyroku TS z dnia 13 grudnia 2012 r. (C-465/11) wskazano, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy i wykazania, że nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, przy czym nastąpiło to w wyniku rażącego niedbalstwa.

Uzasadnienie dla przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi nadto pkt 101 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym poważne wykroczenie zawodowe może poddać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne niezależnie od tego, czy dany wykonawcy posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe wykonanie umowy nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.”.

Krajowa Izba Odwołwcza zwróciła uwagę, że odwołujący w swojej argumentacji oraz postępowaniu dowodowym, skupił się tylko i wyłącznie na fakcie, że przystępującemu w ramach realizacji innych kontraktów zamawiający naliczali kary umowne za nieterminowe wykonywanie zamówienia. Jednakże jak stwierdził SO w Krakowie (wyrok jw.) „(…) rzeczą skarżącej (w przedmiotowym postępowaniu odwołującej) było wskazanie i wykazanie takich działań lub zaniechań przeciwnika skargi, które dawałyby podstawę do zakwalifikowania opóźnienia jako poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych, a w konsekwencji statuowałyby po stronie zamawiającego prawo do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. O ile opóźnienie, co do zasady może rodzić odpowiedzialność kontraktową mającą swe źródło w regulacji art. 471 kc, czy obowiązek zapłaty kary umownej, o tyle dla uzasadnienia wykluczenia, koniecznym jest wystąpienie jego kwalifikowanej postaci. Opóźnienie, choć niewątpliwie stanowi nienależyte wykonanie zobowiązania, nie może automatycznie być utożsamiane z poważnym, zawinionym wykroczeniem zawodowym.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okolicznością przemawiającą za bezzasadnością argumentacji odwołującego jest fakt, iż przystępujący po pierwsze w sposób ugodowy rozwiązał i rozwiązuje kwestie sporne powstałe na linii przystępujący-zamawiający w zakresie realizacji kontraktu, w tym te związane z wysokością kar umownych oraz w rezultacie działań przystępującego, zamawiający wystawił temu wykonawcy pozytywne referencje za realizację spornych kontraktów.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, aby zachodziła przesłanka do wykluczenia przystępującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dał podstaw do uznania zarzutu, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w czasie przed wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, aby przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Jednocześnie konsekwentnie Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła również, że przystępujący swoim działaniem wprowadził zamawiającego w błąd, który skutkowałby wykluczeniem przystępującego, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r., KIO 985/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję