Na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Według doktryny (na kanwie nieobowiązującego już art. 24 ust. 2a ustawy Pzp) ustalenie, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez analizę środków dowodowych, a nie na podstawie uprawdopodobnienia.
Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy.
W kontekście nieobowiązującego art. 24 ust. 2a ustawy Pzp elementem koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej.
W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., KIO 2199/16, zwrócono uwagę, że: „Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) – sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.
W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot »poważne naruszenie obowiązków zawodowych« jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C-465/11 (Forposta) orzekł że: »Pojęcie ‘poważnego wykroczenia’ zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.
Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia »poważnego wykroczenia« nie można zastępować pojęciem »okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność dany wykonawca«.
W zakresie powyższego pojęcia prawodawca sprecyzował jedynie, że zachowaniem mającym znamiona, poważnego naruszenie obowiązków zawodowych jest w szczególności, takie zachowanie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie. Izba wskazuje, że w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Księga Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2011, str. 771)”.
O kwalifikacji danego zachowania wykonawcy jako rażącego niedbalstwa decyduje zamawiający, jednakże zawsze na podstawie środków dowodowych. W sprawie C-465/11, Forposta i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał szczegółowej analizy pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego. Trybunał stwierdził, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, przy czym „powaga wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (tak A. Bazan, J.E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2015).
Do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z 30 stycznia 2017 r., KIO 2199/16: „W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu P. z postępowania Zamawiający wskazał, że zawarł z odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr (…) z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była »Dostawa trzydziestu sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi (…)«. Termin wykonania powyższej umowy został określony na dzień 15 września 2015 r. Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. w dniu 30 grudnia 2015 r. W ocenie Zamawiającego, sam fakt powstania opóźnienia i nierzetelny sposób informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy, istniejącym zagrożeniu zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego zawinionego naruszenia przez odwołującego obowiązków zawodowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: „W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp spełniły się kumulatywnie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie oraz wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych, ponieważ dopiero łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa natomiast na zamawiającym.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wynika, iż „wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie uczciwości wykonawcy. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony”. W szczególności odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.
W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot »poważne naruszenie obowiązków zawodowych« jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C-465/11 (Forposta) orzekł że „Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia »poważnego wykroczenia« nie można zastępować pojęciem »okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność« dany wykonawca»”. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że „w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Księga Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2011, str. 771).
Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy odwołać się do pojęć, do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Wina umyślna zachodzi wówczas, gdy dłużnik chce naruszyć ciążące na nim zobowiązania albo przewiduje możliwość takiego naruszenia, na co się godzi. (W. Popiołek (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. II, 2011, str. 54)”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotne jest, iż „zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego udowodnienia ziszczenia się przesłanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”.
W wyroku KIO 2199/16 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ na niedotrzymanie terminu dostawy tramwajów miały znaczący wpływ opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy, wymagania zamawiającego niesprecyzowane w SIWZ, które wpływały na etap projektowania oraz etap produkcji tramwajów, oraz anomalia pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz ograniczenia w dostawie energii elektrycznej, występujące w sierpniu 2015 r.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach.pl
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl