Zamawiający obowiązany jest ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie

Według doktryny (na kanwie nieobowiązującego już art. 24 ust. 2a Pzp) ustalenie, czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez analizę środków dowodowych, a nie na podstawie uprawdopodobnienia.

Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy.

W kontekście art. 24 ust. 2a elementem koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa.

Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu - mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. W przypadku art. 24 ust. 2a dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a.

O kwalifikacji danego zachowania wykonawcy jako rażącego niedbalstwa decyduje zamawiający, jednakże zawsze na podstawie środków dowodowych. W sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał szczegółowej analizy pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego. Trybunał stwierdził, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, nie tylko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, przy czym „powaga wykroczenia” wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy (Tak: Bazan Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, LEX 2015).

W wyroku z dnia 30 stycznia 2017 r., KIO 2199/16 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

W postępowaniu Zamawiający wykluczył wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

W uzasadnieniu informacji o wykluczeniu P. z postępowania Zamawiający wskazał, że zawarł z Odwołującym umowę o zamówienie publiczne nr (…) z dnia 3 lipca 2014 r., której przedmiotem była „Dostawa trzydziestu sześciu fabrycznie nowych niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych wraz z dostawami i usługami powiązanymi’ - dalej „umowa dostawy”. Termin wykonania powyższej umowy został określony na dzień 15 września 2015 r. Wykonanie dostawy nastąpiło z opóźnieniem, tj. w dniu 30 grudnia 2015 r. W ocenie Zamawiającego, sam fakt powstania opóźnienia i nierzetelny sposób informowania Zamawiającego o stanie realizacji umowy, istniejącym zagrożeniu zwłoki oraz jej powodach stanowi przypadek ciężkiego zawinionego naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie.

Tym samym Zamawiający zobowiązany jest:

  1. ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.
  2. wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych.

Łączne wystąpienie opisanych przesłanek uprawnia Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W kontekście treści przywołanego przepisu wymaga podkreślenia, że ciężar udowodnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z postępowania spoczywa na Zamawiającym.

Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić w wyniku poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, skutkiem czego jest podważenie uczciwości wykonawcy. Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę ma mieć charakter zawiniony. W szczególności odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.

Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp prowadzi do jednoznacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma być zawinione. Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.

W przeciwieństwie do przytoczonego powyżej pojęcia winy zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C- 465/11 (Forposta) orzekł że: „Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”.

W zakresie powyższego pojęcia prawodawca sprecyzował jedynie, że zachowaniem mającym znamiona, poważnego naruszenie obowiązków zawodowych jest w szczególności, takie zachowanie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, że „w Kodeksie cywilnym brak jest bliższego określenia pojęcia nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym wykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wtedy, gdy świadczenie jest wprawdzie spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od świadczenia wymaganego, a pojęcie to jest tak ogólne i pojemne, iż nie sposób określić wszystkich sytuacji, do których może się odnosić (tak: Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Księga Trzecia, Zobowiązania, Tom I, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2011, str. 771). Dla właściwej wykładni przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy odwołać się do pojęć, do których interpretowany przepis odsyła, a więc do pojęcia winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Wina umyślna zachodzi wówczas, gdy dłużnik chce naruszyć ciążące na nim zobowiązania albo przewiduje możliwość takiego naruszenia, na co się godzi. (W. Popiołek (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. II, 2011, str. 54).

Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „że opisana sytuacja to nie tylko celowe działanie wykonawcy ale również sytuacja, w której wykonawca nie ma bezpośredniego zamiaru niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia lecz ma świadomość, że podejmowane przez niego czynności mogą do takiego skutku doprowadzić. W uzasadnieniu wyroku Izby z 1 czerwca 2015 r., zapadłym w sprawie o sygn. akt: KIO 758/15 wskazano, że: „Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach (wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03).

Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej istotnym jest, iż „zastosowanie przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wymaga od Zamawiającego udowodnienia ziszczenia się przesłanek opisanych w powyższym przepisie, tj. że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w określonym czasie przed wszczęciem postępowania, poważnie naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.”.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że przeprowadzone postępowanie dowodowe nie doprowadziło do potwierdzenia wystąpienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

W zakresie rozpoznawanego postępowania odwoławczego istotnym jest, iż P., w toku postępowania przed Izbą, nie kwestionowała wystąpienia opóźnienia w dostawie 36 tramwajów (Krakowiaków) na rzecz MPK, jednakże podnosiła, że powstało ono z przyczyn, za które P. nie można przypisać winy w postaciach określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (wina umyślna lub rażące niedbalstwo).

Biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, stanowiska i argumentację Stron oraz Przystępujących Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że na termin realizacji umowy dostawy miały znaczący wpływ następujące okoliczności:

  1. opóźnienie w podpisaniu umowy dostawy;
  2. wymagania Zamawiającego niesprecyzowane w siwz, które wpływały na etap projektowania oraz etap produkcji tramwajów Krakowiak;
  3. anomalia pogodowe w postaci fali upałów w okresie letnim w 2015 r. oraz ograniczenia w dostawie energii elektrycznej, występujące w sierpniu 2015 r.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach