Notoryczne niedochowanie terminu może być podstawą wykluczenia z postępowania wykonawcy

Wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp dotyczy również znaczącego niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący błędnie utożsamiał „istotność” nienależytego lub niewykonania umowy, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. W przeciwieństwie do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, który wprost wskazywał określoną wartość procentową niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy (która, wynosiła zresztą zaledwie 5%).

Dla ustalenia znaczenia owej „istotności” istotne znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE. L Nr 94, str. 65) (dalej również: „dyrektywa klasyczna” lub „dyrektywa 2014/24”), gdyż art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi jego implementację do krajowego porządku prawnego.

W szczególności według brzmienia odnośnego przepisu dyrektywy wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Zatem w grę wchodzi nie tylko odpowiednio istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w stosunku do przewidzianego zawartą umową. Ale również spełnianie przez wykonawcę świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie.

A także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia.

W przekonaniu Izby ustalone powyżej okoliczności wskazują, że Konsorcjum w istotnym stopniu zarówno nienależycie wykonało, jak i nie wykonało poprzednią umowę zawartą z Zamawiającym odnośnie analogicznego przedmiotu zamówienia niemal pod każdym z powyżej wyszczególnionych względów.

Niewykonanie umowy dotyczącej sukcesywnych dostaw na każde żądanie Zamawiającego w zakresie przekraczającym 10% należy uznać za istotny stopień niewykonania, gdyż przedwcześnie pozbawiła Zamawiającego możliwości zaopatrzenia odpowiednio do jego potrzeb. Z kolei przed odstąpieniem przez Zamawiającego umowa została wykonana nienależycie pod względem kluczowego dla Zamawiającego parametru trudnopalności, który dodatkowo wynika z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponieważ każde z wyrywkowo przeprowadzonych w toku realizacji umowy badań w niezależnych jednostkach dało wyniki negatywne, podstawne jest przypuszczenie, że całość dostarczonej taśmy przenośnikowej wyprodukowanej przez C. jest wadliwa pod tym kluczowym dla bezpieczeństwa jej eksploatacji w podziemnych zakładach górniczych. Jednocześnie skoro badania wykonywane na różnych etapach realizacji umowy (co szczegółowo opisano w odpowiedzi na odwołanie) dawały wynik negatywny, C. uporczywie dostarczał taśmy przenośnikowe wadliwe w zakresie tych samych parametrów co poprzednio.

(…)

Przechodząc do drugiej kwestii, z uwagi na tak istotny stopień nienależytego wykonania umowy, czyli uwzględniając ustaloną i ocenioną w powyższy sposób przez Izbę wagę i szczególne okoliczności, Zamawiający słusznie uznał, że Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionował, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Już z tego powodu oświadczenia podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne.

Niezależnie od powyższego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie celnie wypunktował, że z powtarzanych przez C. w kolejnych oświadczeniach deklaracji nie tylko nie wynika podjęcie realnych działań naprawczych, ale wręcz celowe maskowanie nieprawidłowości stwierdzonych w badaniach. Świadczy o tym dokonanie w dokumentacji techniczno-ruchowej kosmetycznych zmian polegających na zmianie oznaczeń taśm lub użyciu uogólnionych i niedookreślonych stwierdzeń. Czy wręcz wykreślenie w nowej wersji tej dokumentacji zakresu podawanych parametrów, których spełniania nie udało się potwierdzić w dotychczasowych badaniach. Zamiast wykazania zmian technicznych produkowanych taśm, pozwalających na ich bezpieczne stosowanie, C. poprzestał na enigmatycznym oświadczeniu, że dokonał zmiany opisu parametrów w sposób niewprowadzający w błąd.

 

Wyrok z dnia 3 lutego 2017 r., KIO 139/17

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

ś