Pod pojęciem „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, prawidłowym będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o zamówienie publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa  w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy wszystkie określone w przepisie przesłanki wystąpią łącznie.

Nadto ww. podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,  w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), natomiast wykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).  

Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) [dalej „dyrektywa”] instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.   

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż „Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie  z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.  

Z ww. przepisów wynika zatem, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24  ust. 5 pkt 4 Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wszystkie określone w ww. przepisie okoliczności zostaną spełnione łącznie, a ponadto nie mogą być one rozumiane dowolnie.

Powyższe rodzi doniosłe obowiązki po stronie zamawiającego, który wykluczając wykonawcę na ww. podstawie prawnej obowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie okoliczności określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, jak i uzasadnić każdą z nich, co też jest istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo - wykazując, że niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy koncesji lub umowy w sprawie zamówienia publicznego miało wymiar nieistotny lub nastąpiło  z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy (tak w wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r., KIO 2711/17).
 
 W pierwszej kolejności w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczne było ustalenie, czy nie doszło do upływu okresu 3 lat, w którym Zamawiający uprawniony byłby do zastosowania sankcji prawnej w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z treścią art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, wykluczenie wykonawcy w przypadkach,  o których mowa m.in. w ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż pod pojęciem „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, o którym mowa  w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5  pkt 4 Pzp, prawidłowym będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o zamówienie publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Dopiero bowiem łączne zaistnienie okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak zatem wystąpienia przesłanki rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie prawnej. W świetle powyższego nie sposób w ocenie Izby przyjąć, iż celem ustawodawcy z jednej strony było przewidzenie możliwości zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania przy spełnieniu wszystkich określonych w treści art. 24 ust. 5  pkt 4 Pzp okoliczności, z drugiej zaś by okres, w którym możliwe byłoby wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej był liczony, jak twierdził Odwołujący, od daty niewykonania albo nienależytego wykonania umowy bez względu na datę wystąpienia skutków dopełniających zastosowanie ww. przesłanki.  

Za powyższym poglądem zadaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę przemawia również relacja przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Zauważyć bowiem należy, iż obydwa przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiące fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, mają zastosowanie w sytuacji niewykonania albo nienależytego wykonania umowy, z tym jednak zastrzeżeniem, że zastosowanie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wymaga zaistnienia dodatkowej okoliczności w postaci skutku niewykonania czy też nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na rozwiązaniu umowy lub zasądzeniu odszkodowania. Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwencją ustanowienia przez ustawodawcę dwóch samodzielnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania związanych z niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, których zastosowanie jest możliwe w sytuacji, gdy nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, winno być przyjęcie, iż zdarzenie, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp należy interpretować z uwzględnieniem okoliczności dopełniających niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy, tj. rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.   

Podsumowując, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający prawidłowo ustalił, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy w związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 5 maja 2016 r., na mocy którego zasądzono od członka konsorcjum Odwołującego na rzecz Gminy Miasta Tarnowa stosowne odszkodowanie nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia wykonawcy.  

 

Wyrok z dnia 3 sierpnia 2018 r., KIO 1428/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl