Wartość uszkodzonego przedmiotu zamówienia, a wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

Wartość uszkodzonego przedmiotu zamówienia, a wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp


Spór pomiędzy stronami dotyczył wykonania umowy z dnia 11 sierpnia 2015 r. nr (…), zawartej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P., której przedmiotem umowy była dostawa modułu łóżkowego szpitala polowego - 2 kompletów modułu łóżkowego szpitala polowego 25 łóżkowego oraz rozbudowa 1 kompletu modułu łóżkowego szpitala polowego. Zamawiający podnosił, że Konsorcjum P. w skład którego wchodził wykonawca P. nie wykonało powołanej umowy z Zamawiającym co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy. Natomiast obecnie wykonawca P. wchodzi w skład Konsorcjum R., a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Natomiast Odwołujący, wbrew takiemu stanowisku twierdził, że umowa została wykonana, dlatego też odstąpienie od niej, dokonane przez Zamawiającego należy uznać za bezskuteczne. Ponadto Odwołujący twierdził, że wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp zostało skierowane przez Zamawiającego do niewłaściwego podmiotu, tj. do jednego z członków Konsorcjum R. a nie do firmy Ratownik M. W. Sp. j., który został obrany Pełnomocnikiem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, odpowiedzialnym za kontakty między Zamawiającego z Konsorcjum R.

Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pt 4 Pzp podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z 4 lipca 2017 r., KIO 1166/17, w którym stwierdzono, że „Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim ustawodawstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ciężar wykazania zaistnienia wyżej wskazanych okoliczności spoczywa w całości na Zamawiającym, który podejmuje decyzję tak doniosłą prawnie jak wykluczeniu wykonawcy z udziału w prowadzonym postępowaniu. Co istotne, statuujący ciężar udowodnienia faktu, przepis art. 6 k.c., należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia jej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie SN w uzasadnieniu wyroku z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla wszechstronnego rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wyjaśnić należy zagadnienie zakresu przedmiotu umowy z dnia 11 sierpnia 2015 r. nr (…), uwzględniając przy tym wartość uszkodzonych namiotów. Otóż przedmiotem ww. umowy była dostawa modułu łóżkowego szpitala polowego, tj. 2 kompletów modułu łóżkowego szpitala polowego 25 łóżkowego oraz rozbudowa 1 kompletu modułu łóżkowego szpitala polowego.

W skład ww. przedmiotu umowy, dostarczonego przez wykonawcę wchodziło 13 namiotów, w tym 3 bazowe, które uległy całkowitemu zniszczeniu i 10 izolacyjnych, z których 6 zostało uszkodzonych w zakresie konstrukcji.

W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, a Zamawiający temu nie zaprzeczył, że wartość dostarczonych namiotów  to około 2 mln zł, co stanowi około 20% całego zamówienia, natomiast wartość uszkodzonych namiotów waha się miedzy 5% a 8% całego zamówienia.

W kontekście powyższego Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że również w ujęciu wartości oraz zakresu przedmiotu umowy nie można mówić o tym, ze nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy.

Podsumowując powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że w zakresie rozpoznawanego zarzutu Zamawiający nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że zostały wypełnione wszystkie niezbędne przesłanki skutkujące wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (…).

 

Wyrok z dnia 25 stycznia 2018 r., KIO 54/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl