Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Z kolei art. 111 pkt 4 Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 109 ust. 1 pkt 4-7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (lub wykonawców), gdy zamawiający stwierdzi na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa Pzp nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne - zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa Pzp nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami - zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty. Zamawiający może oczywiście przeprowadzić własne postępowania mające na celu weryfikację uzyskanych danych, ale ustawa nie nakłada na niego takiego obowiązku.
Tym samym Zamawiający miał prawo oprzeć się na nieprawomocnym wyroku KIO 3707/21 w zakresie w jakim dotyczył on ustalenia przez Krajową Izbę Odwoławczą okoliczności dających podstawę do uznania, że w postępowaniu doszło do zmowy przetargowej z udziałem Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zamawiający nie kwestionował jej ustaleń, w tym nie skorzystał z prawa wniesienia skargi, z czego wywodzić można, że zgadzał się z dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą ocenę.
Wobec powyższego okoliczności zaistniałe w postępowaniu był uprawniony potraktować jako wiarygodne przesłanki w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadne stanowisko Odwołującego, który oparł zarzut na twierdzeniu, że błędem Zamawiającego było bezrefleksyjne uznanie, że nieprawomocny wyrok KIO 3707/21 dawał podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Kwestia nieuprawomocnienia wyroku KIO 3707/21 nie miała znaczenia w sprawie.
Podkreślenia wymaga, że z przytoczonego wyżej art. 111 pkt 4 Pzp wynika, że termin w jakim zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który dopuścił się zmowy przetargowej, biegnie od zdarzenia, a nie od prawomocnej decyzji uprawnionego organu, który stwierdził zaistnienie tej zmowy.
Nie zasługiwało na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, że wykluczenie wykonawcy, który uczestniczył w zmowie przetargowej możliwe jest tylko w tym postępowaniu, w którym do takiej zmowy doszło. Stanowisko takie jest wprost sprzeczne z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z którego jasno wynika, że dopuszczenie się przez wykonawcę zmowy przetargowej daje podstawę do wykluczania go z postępowań przez trzy lata od zaistnienia tej zmowy. Celem tego przepisu jest trzyletnia eliminacja od dostępu do zamówień publicznych wykonawcy, który dopuścił się zmowy - przedstawiona przez Odwołującego zawężająca interpretacja tego przepisu nie zasługiwała na uwzględnienie.
Wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 296/22
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.
Już w październiku 2024 r. rusza edycja 2. Nowego Studium Prawo Zamówień Publicznych
Pobierz i przeczytaj informator o edycji 2. Nowego Studium Prawo Zamówień Publicznych >>>