Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że w znacznym stopniu lub zakresie wykonawca nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło to z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. zapłatą odszkodowania. Tymczasem Odwołujący pominął w odwołaniu m. i. kwestie strony podmiotowej naruszeń, których miał się dopuścić członek Konsorcjum, ich stopnia i zakresu albo długotrwałości, jak również istotności naruszonych zobowiązań. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, aby objęte zarzutami kary umowne mogły być zakwalifikowane jako na tyle znaczne, że można by je uznać za wyczerpujące dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zastosowania tego przepisu, obciążony był obowiązkiem wykazania zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, czego w rozpoznawanej sprawie nie zrobił, ograniczając się do wskazania na niesporną okoliczność nałożenia na członka Konsorcjum Przystępującego kar umownych.
Zamawiający natomiast zbadał, jaka była skala naruszeń obowiązków umownych przez Przystępującego i prawidłowo ocenił, że skali tej nie sposób uznać za niewykonanie lub nienależytego wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań.
Jak ustalił Zamawiający, kary umowne, którymi zostało obciążony Przystępujący, stanowiły w przypadku Nadleśnictwa Dębno odpowiednio: 0,003% i 0,11% wartości umowy, w przypadku Nadleśnictwa Kaliska - 0,94%, 0,11%, 0,01% wartości umowy, w przypadku Nadleśnictwa Rytel - 0,41% wartości umowy. Zamawiający przedstawił też w postępowaniu odwoławczym pozyskane z tych nadleśnictw informacje dotyczące liczby zleceń, których dotyczyły kary umowne. Nadleśnictwo Dębno przekazało w tym zakresie następujące informacje: liczba zleceń w ramach umowy to 976, przy czym kary umowne dotyczyły jednego zlecenia, a w ramach kolejnej umowy - 725 zleceń, kary umowne nałożono w przypadku 10 zleceń. Zauważenia wymaga przy tym, że jedna z umów obejmowała okres od 16 lutego 2018 r. do 31 grudnia 2020 r., zatem od obciążenia Przystępującego karami umownymi upłynęło więcej niż 3 lata, zatem już tylko z tego powodu sposób realizacji tej umowy nie może mieć znaczenia z punktu widzenia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na podstawie której wykonawca może być wykluczony przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).
W przypadku Nadleśnictwa Rytel wystawiono 72 zlecenia, a kara umowna dotyczyła naruszenie obowiązku przedłożenia, dokumentów potwierdzających zatrudnienie pracownika w oparciu o umowę o pracę. W przypadku Nadleśnictwa Kaliska liczba wystawionych zleceń to odpowiednio: 115, 134 i 128, a zlecenia, których dotyczyły kary umowne to odpowiednio: 3, 1 i 1.
Uwzględniając liczbę i rodzaje naruszeń oraz stosunek nałożonych kar do wartości umów należy dojść do wniosku, że nienależyte wykonanie obowiązków umownych miało charakter incydentalny, niemający istotnego znaczenia dla osiągnięcia celów umowy i niewpływający na ogólną ocenę sposobu realizacji umów. Zauważenia wymaga, że wystąpienie przy realizacji umów pojedynczych naruszeń, skutkujących nałożeniem kar umownych, jest zjawiskiem bardzo częstym i nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem umowy. Potwierdzeniem tego są referencję wystawione przez Nadleśnictwo Dębno 30 października 2024 r., przez Nadleśnictwo Kaliska - 28 stycznia 2025 r. oraz przez Nadleśnictwo Rytel - 29 stycznia 2025 r. Wszystkie ww. nadleśnictwa potwierdziły, mimo wystąpienia przypadków obciążenia wykonawcy karami umownymi, że umowy zostały wykonane należycie.
Skoro nie zostało wykazane, że Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to nie można stwierdzić, że udzielając w JEDZ przeczącej odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe pytanie w dokumencie JEDZ należy odnosić do przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie jest zatem tak, że wykonawca zobowiązany jest odpowiedzieć na nie twierdząco, niezależnie od tego, czy okoliczności, których taka odpowiedź dotyczy, mieszczą się w katalogu przesłanek wykluczenia, czy też nie.
Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (): Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w tej opinii. W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie.
Zatem w sytuacji, gdy naruszenia zaistniałe przy realizacji umów objętych zarzutami nie wyczerpywały przesłanki wykluczenia, to nie może twierdzić, że oświadczenie Przystępującego w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd.
Wyrok z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych