Czy odmowa podpisania przez wykonawcę umowy może być podstawą wykluczenia z kolejnych postępowań.
Na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, a zwłaszcza przepisów art. 108 i 109 ust. 1 ustawy Pzp, a także przepisów dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwa krajowego i unijnego, odmowa podpisania przez wykonawcę umowy nie może być podstawą wykluczenia z kolejnych postępowań.
Niektórzy praktycy wskazują na art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Podstawą wykluczenia z postępowania nie może być art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do wykonawcy, który zawarł umowę i realizując umowę w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia stanowiącego przedmiotu tej umowy. Nie sposób bowiem mówić o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia, w przypadku gdy wykonawcy nie udzielono zamówienia. Stąd, niedorzeczne jest stanowisko, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp swoim zakresem obejmuje odmowę podpisania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, a pozostaje tylko kwestia wykazania zawinienia wykonawcy oraz wykazania, że taka odmowa będzie miała cechę „poważnego” naruszenia.
Żadne przepisy ani motywy dyrektywy 2014/24/UE również nie przewidują wykluczenia z kolejnych postępowań wykonawcy, który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w przypadku bezpodstawnej i zawinionej odmowy podpisania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, na gruncie art. 390 k.c. Powołanie się w takim przypadku na art. 390 ustawy - Kodeks cywilny, zapewne według niektórych praktyków na podstawie odesłania do przepisów ustawy - Kodeks cywilny na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, czyni takie stanowisko absurdalnym. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy zostały określone wprost, jednoznacznie w przepisach ustawy Pzp. W żaden sposób nie można więc przyjąć, że do czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy można stosować przepisy ustawy - Kodeks cywilny, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie normują tej kwestii.
Za absurdalne należy uznać również stanowisko, że odmowa podpisania przez wykonawcę umowy może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę, który zrealizował lub realizuje umowę, które musi być zawinione i poważne.
Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego.
Ze względu na ogólny i generalny charakter normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej.” (tak w: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”, pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r.).
Warto również zauważyć, że w wyroku z dnia 6 czerwca 2024 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Okresný súd Bratislava II - Słowacja) - INGSTEEL spol. s. r. o./Úrad pre verejné obstarávanie (Sprawa C-547/22 , INGSTEEL), Trybunał Sprawiedliwości orzekł natomiast, że artykuł 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że: stoi on na przeszkodzie krajowym przepisom lub praktyce, które wyłączają co do zasady możliwość uzyskania przez oferenta wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu bezprawnej decyzji instytucji zamawiającej, odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia.
Oznacza to, że wykonawca wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu bezprawnej decyzji instytucji zamawiającej ma prawo do żądania odszkodowania za utracone korzyści.
JÓZEF EDMUND NOWICKI
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to kompendium rzetelnej wiedzy o stosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych.