Zapraszamy do grupy SuperPrzetargi na FB
https://www.facebook.com/groups/313674059850394
Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W takim przypadku zamawiający musi przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert oraz wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp).
Użyte w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert” oznacza obowiązek wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Ustalając czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, zamawiający powinien uwzględnić wpływ rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania.
Celem art. 85 ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nabyli w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Sam udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zbadać, czy wiedza zdobyta w związku z zaangażowaniem w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje, które na etapie przygotowania postępowania nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. Wykluczenie wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką interpretacją art. 85 ust. 2 i art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 i art. 41 dyrektywy 2014/24/UE.
Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a także wykonawca, jeżeli podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, gdy niemożliwe będzie wyeliminowanie spowodowanego tym zaangażowaniem zakłócenia konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Podstawą wykluczenia będzie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający musi jednak zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Redakcja przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na jego obligatoryjny charakter, co oznacza, że zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę zaangażowanego w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, który nie udowodnił, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Warto zwrócić uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji, jednak istnieją przypadki, w których wykluczenie z postępowania osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób.
W sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się na wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, musi dokonać rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy i ustalić, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania faktycznie zakłóca konkurencję. Odzwierciedleniem tej oceny powinno być uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.
Wyrażenie „udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji” nie oznacza, że wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożył tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak załączenia dowodów. Udowodnienie polega na wykazaniu przez wykonawcę, że jego udział wykonawcy na etapie przygotowania postępowania nie stawia go wprost w korzystniejszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców.
Józef Edmund Nowicki