Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania i zapobieżenie zakłóceniu konkurencji

Zapraszamy do grupy SuperPrzetargi na FB

0. LOGO SuperPrzetargi.png  https://www.facebook.com/groups/313674059850394

 

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

Natomiast w myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Wykonawca T. sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w postępowaniu.

W protokole postępowania zamawiający wskazał, że podjął środki mające na celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp następująco: 

„Cała dokumentacja projektowo-kosztorysowa została udostępniona wszystkim Wykonawcom poprzez Platformę Zakupową Zamawiającego. Poza informacjami zawartymi w ww. dokumentacji nie ma innych dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją przedmiotem zamówienia, które mogą posłużyć do sporządzenia oferty. Termin składania umożliwia wszystkim Wykonawcom na rzetelne zapoznanie się z przygotowaną dokumentacją projektowo-kosztorysową. Zamawiający był gotowy do przesunięcia terminu składania ofert na wnioski wykonawców.”

W wyroku z dnia 18 marca 2022 r., KIO 560/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zaangażowanie wykonawcy T.  w przygotowanie postępowania spowodowało zakłócenie konkurencji w postępowaniu, ponieważ w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie zostały wykonawcom udostępnione kosztorysy inwestorskie. 

Zamówienie miało zostać udzielone temu wykonawcy, który przedstawi najniższą cenę za jego realizację, ponieważ cena była jedynym kryterium oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wiedza zawarta w kosztorysach inwestorskich dawała wykonawcy T. istotną przewagę konkurencyjną, umożliwiając mu ustalenie ceny z jednej strony dla niego korzystnej (opłacalnej, zapewniającej odpowiedni poziom zysku), a z drugiej dającej większe szanse na zdobycie zamówienia (niższej od innych wykonawców). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej taka wiedza nie gwarantuje wykonawcy uzyskanie zamówienia, jednakże znacząco zwiększa jego szanse, zaburzając tym samym konkurencję w postępowaniu. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na następujące fakty:

Wykonawca T. złożył w postępowaniu ofertę na kwotę 1.780.000 zł netto, tj. 2.189.400,00 zł brutto. W zaktualizowanych kosztorysach inwestorskich wskazano kwoty: 1.781.742,31 zł + 145.128,45 zł = 1.926.870,76 zł netto, co przy uwzględnieniu wartości podatku VAT daje kwotę 2.370.051,03 zł brutto. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 2. 501.661,03 zł brutto. Drugi z wykonawców, tj. odwołujący zaoferował kwotę 2.624.501,49 zł brutto. Cena oferty wykonawcy T. mieściła się zarówno w kwocie wynikającej ze zaktualizowanych kosztorysów inwestorskich, jak i w tzw. budżecie zamawiającego. Z kolei cena oferty odwołującego przekraczała te kwoty. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że na wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, ciąży obowiązek podejmowania takich działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił zakłócenia konkurencji. Wynika to z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania może mieć znacznie większą wiedzę od zamawiającego co do tego, które informacje pozyskane przez niego w ramach udziału w przygotowaniu postępowania, dają mu przewagę konkurencyjną. Od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania.

Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom. 

Odnosząc się do argumentacji wykonawcy T., że kosztorysy inwestorskie mogły zostać pozyskane przez innych wykonawców na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nie jest to procedura w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze wskazanego powyżej obowiązku wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania wynika również obowiązek przedstawienia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego takie wyjaśnienia nie zostały przez wykonawcę T. przedstawione. 

 

Źródło: www.uzp.gov.pl