Zgodnie z ust. 1 art. 117 zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeśli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Ustęp 3 stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy w takim przypadku dołączają do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp wynika zatem, że warunkiem polegania na doświadczeniu jednego wykonawcy spośród kilku tworzących jeden podmiot – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jest to, że właśnie ten wykonawca wykona usługę, dla której zamawiający wymaga doświadczenia. Inaczej jeszcze mówiąc, wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator, będzie wykonywał przedmiot zamówienia.
Należy zauważyć, że realność zasobu polegająca na rzeczywistym wykonaniu części zamówienia występuje nie tylko w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, ale także podmiotów udostępniających zasoby - art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi bowiem, że w odniesieniu do warunków, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi do realizacji których zdolności są wymagane.
Podobnie sytuacja ma się w przypadku wykazywania doświadczenia nabywanego w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Również w tym przypadku wykonawca, może powoływać się na tak nabyte doświadczenie, tylko w takim zakresie, w jakim współdziałając w konsorcjum samodzielnie wykonał usługi, których wykazywane doświadczenie dotyczy (patrz opinia wyrażona w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca oczekuje, że realizacja zamówień publicznych będzie wykonywana przez rzeczywiście doświadczonych wykonawców, a nie tych, którzy to doświadczenie dopiero nabędą. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również zamawiający w pkt 4.5. SWZ precyzyjnie określił, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane” (...)
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała także na to, że art. 117 ust. 4 ustawy Pzp mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. (…)
A contrario, jeśli wykonawcy nie złożą oświadczenia lub nie wykażą w nim, że podmiot mający doświadczenie wykona część zamówienia wymagającą doświadczenia, to nie wykażą spełniania warunku udziału w postępowaniu, choćby złożyli potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaz usług i odpowiednie poświadczenia należytego wykonania.
Z tego względu oświadczenie przypomina podmiotowy środek dowodowy.
Z drugiej jednak strony jest to dokument określający sposób wykonania zamówienia na etapie realizacji umowy, a więc podział zadań między członkami konsorcjum na etapie wykonawczym, co powoduje, że dokument ten łączy również w sobie cechy przedmiotowego środka dowodowego.
Krajowa Izba Odwoławcza jednak stoi na stanowisku, że umiejscowienie tego dokumentu w systematyce ustawy Pzp, oraz cel jego złożenia jakim jest wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozwalają przyjąć, że cechy podmiotowego środka dowodowego są przeważające (...).
Wyrok z dnia 7 lipca 2022 r., KIO 1602/22