Czy zamawiający może formułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków, a są zainteresowani udziałem w postępowaniu, zobowiązani byli do zawierania konsorcjum, w celu ich spełnienia?

Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 40 000 000 zł. Dodatkowo zamawiający wskazał w SIWZ, że „Przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej Wykonawca może polegać na potencjale innych podmiotów niezależnie od stosunków łączących je z tymi podmiotami. (…) Jeżeli zasobem udostępnianym przez inny podmiot jest polisa OC (która jest zasobem nieprzenaszalnym na inny podmiot) to zostanie ona uznana tylko pod warunkiem udziału danego podmiotu w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie Podwykonawstwa lub jako członka Konsorcjum. Wówczas zamawiający aby wykazać pełną kwotę ubezpieczenia OC może połączyć swoją polisę z polisą OC podmiotu udostępniającego ten zasób. Zakres polisy podmiotu udostępniającego ten zasób w relacji do minimalnych wymagań zamawiającego musi być jednak proporcjonalny do udziału danego podmiotu w realizacji Zamówienia (odszkodowanie musi być bowiem możliwe do wyegzekwowania w razie spełnienia się stosownych przesłanek)”.

Zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (§ 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej jako „rozporządzenie”.

Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych takich jak ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Wykazanie powyższej okoliczności następuje przede wszystkim, tak jak w przypadku powoływania się przez wykonawcę na potencjał techniczny i osobowy, czy powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów w tym zakresie na potrzeby realizacji zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie.

Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową podmiotu trzeciego, w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę, poprzez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, tj. polisy OC. Zamawiający będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia.

W opisywanym postępowaniu zamawiający wskazał, iż jeżeli zasobem udostępnianym przez inny podmiot jest polisa OC, to zostanie ona uznana tylko pod warunkiem udziału danego podmiotu w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub jako członka konsorcjum.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że udostępnienie zasobów finansowych przez podmiot trzeci najpełniej oddaje podwykonawstwo (udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia publicznego), tym niemniej nie można realności udostępnienia zasobu sprowadzać wyłącznie do problematyki podwykonawstwa, bowiem w przepisach brak jest obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w powyższej formie. Należy bowiem podkreślić, iż przepisy ustawy Pzp odróżniają te dwie kategorie podmiotów, tj. podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby oraz podwykonawców (np. art. 36a ust. 1, art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp).

Należy również wskazać, iż zamawiający nie może formułować warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków, a są zainteresowani udziałem w postępowaniu, zobowiązani byli do zawierania konsorcjum, w celu ich spełnienia.

Zamawiający może wymagać od podmiotu udostępniającego swoje zasoby, uczestnictwa w realizacji zamówienia publicznego w roli podwykonawcy, tylko w przypadku udostępnienia swoich zasobów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Natomiast wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego jest konieczne tylko w przypadku wykazania spełniania warunków odnośnie wymaganych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne należy stwierdzić, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w sytuacji gdy wykonawca polega na potencjale innych podmiotów, poprzez określenie wymogu udziału podmiotu trzeciego w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub jako członka konsorcjum.

W konsekwencji zamawiający naruszył art. 22c ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp.


Źródło:  Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 3/2019, s. 23-25