Decyzja o zawiązaniu konsorcjum nie musi wynikać z braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie udowodnił, że przystępujący zawiązali konsorcjum, którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazali, że celem zawiązania konsorcjum były:

  1. minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne przedsięwzięcia inwestycyjne;
  2. konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;
  3. rzeczywiste warunki złożenia oferty i realizacji inwestycji;
  4. komplementarność zdolności przystępujących;
  5. podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje.

W złożonym piśmie procesowym oraz jak również na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, wskazywali na szereg inwestycji, w które są aktualnie zaangażowani, w tym budowa innych odcinków warszawskiego metra, inwestycja w Świnoujściu, inwestycje w Europie i na świecie itp. Sam fakt prowadzenia tych inwestycji nie został przez odwołującego zakwestionowany. Wręcz przeciwnie – odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy przystępujący aktualnie samodzielnie wykonują osobne odcinki metra w Warszawie objęte Zadaniem nr 1 i Zadaniem nr 2 i na potrzeby ich realizacji nie musieli łączyć potencjału kadrowego ani technicznego, nie ma uzasadnienia, dlaczego taka konieczność zachodzi obecnie.

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Z samego faktu, że przystępujący są aktualnie zaangażowani w realizację podobnych inwestycji, nie sposób wywieść, że z równie dobrym skutkiem będą realizować inne inwestycje o podobnym zakresie. Wnioski co do tego wydają się być wręcz odmienne. Skoro wykonawcy realizują inne zadania, to na tych zadaniach wykorzystywany kapitał, potencjał techniczny, ludzki etc. Odwołujący nie dowodzili, że przystępujący posiadają tyle zasobów, że są w stanie samodzielnie realizować kilka inwestycji równocześnie.

Wywodzili jedynie, iż przystępujący samodzielnie spełniali warunki w postępowaniu w 2014 roku i spełniają je teraz, co do zasady nie było przez stronę przeciwną kwestionowane. Słusznie jednak podnosili przystępujący, że w sytuacji, gdy ich zasoby wykorzystywane są na realizowanych już inwestycjach, nie będzie można wykorzystywać ich gdzie indziej, co uzasadnia potrzebę skumulowania zasobów poprzez zawiązanie konsorcjum.

Odwołujący podnosił, że na to, że celem porozumienia pomiędzy przystępującymi nie było rozłożenie ryzyka pomiędzy tymi dwoma podmiotami, wskazuje także ta okoliczność, że podmioty te w innych zbliżonych projektach infrastrukturalnych, nawet jeżeli składają ofertę w ramach konsorcjum, to nie występują razem, ale występują w konkurujących ze sobą konsorcjach.   Odwołujący nie wyjaśnili, dlaczego fakt występowania w innych konsorcjach, nawet konkurencyjnych wobec siebie, miałby świadczyć o tym, że w konsorcjum zawiązanym w przedmiotowym postępowaniu nie chodziło o rozłożenie ryzyk. Podkreślić należy, że zawarcie konsorcjum jest każdorazowo decyzją biznesową i strategiczną, wymagającą przeprowadzenia analiz co do zasadności i efektywności jego zawarcia. Za każdym razem okoliczności zawiązania konsorcjów mogły być inne i decyzje o ich podjęciu były suwerennymi decyzjami obydwu przystępujących.  Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego na rozprawie, większość z nich dotyczyła wykazania faktu, że przystępujący samodzielnie spełniali warunki udziału w postępowaniu w 2014 roku i samodzielnie spełniają je teraz. Okoliczności te nie były przez stronę przeciwną kwestionowane. Odwołujący przedłożyli też dowody w celu wykazania sytuacji finansowej obydwu przystępujących stwierdzając, że jest ona na tyle korzystna, że umożliwia realizację przedmiotu zamówienia samodzielnie.

Krajowa Izba Odwoławcza ponownie wskazuje, że decyzja o zawiązaniu konsorcjum nie musi wynikać z braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia.

Obydwaj przystępujący prowadzą działalność gospodarczą co do zasady nastawioną na uzyskanie dochodu. Profil działalności obu wykonawców charakteryzuje się pewnym stopniem skomplikowania i wymaga zarządzania strategicznego.

Przedsiębiorcy podejmują różnego rodzaju decyzje mające na celu prowadzenie działalności w sposób najbardziej efektywny.

Tego rodzaju decyzje podejmują nie tylko przedsiębiorcy w gorszej sytuacji finansowej, ale wszyscy ci, którzy spodziewają się odnieść jakieś korzyści w wyniku jej podjęcia. 

Reasumując, odwołujący nie wykazał, że zawiązanie przez przystępujących konsorcjum na potrzeby tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik antykonkurencynego porozumienia.

W szczególności nie wykazał, że złożenie wspólnej oferty przez przystępujących nie miało w tym postępowaniu ekonomicznego uzasadnienia.

Podkreślić należy, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści dla potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów lub poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane z mniejszą konkurencją.

Istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum, gdyż wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.

 

Wyrok z dnia 19 lipca 2018 r., KIO 1295/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję