W uchwale z dnia 5 września 2014 r., KIO/KU 74/14 Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do zagadnienia opisania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący obrotu rocznego, tak jak wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogą być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Potencjały te, co do zasady, podlegają sumowaniu. Jeżeli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że konsorcjum jako wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby także zasadę równego traktowania wykonawców. Tym samym w przypadku konsorcjum należy brać pod uwagę łączny przychód, jaki osiągnęły podmioty tworzące konsorcjum. Dlatego też dla spełnienia powyższego warunku wystarczające jest nie tylko spełnienie opisanego warunku przez jednego nich, ale także w ten sposób, by wszyscy lub niektórzy członkowie konsorcjum łącznie osiągnęli przychód roczny w wysokości 665 000 PLN zł.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z jednej strony rzeczywiście można mieć wątpliwości, czy, być może, samo proste zsumowanie potencjałów ekonomicznych nie byłoby wystarczające - choć nie ma na to dowodów, z drugiej jednak nie można zamawiającemu odmówić słuszności jego rozumowania, a to jednak zamawiający najlepiej orientuje się w sytuacji, z którą ma do czynienia i postawione przez siebie warunki przemyślał.
W każdym razie, niezależnie od zasad, które można formułować generalnie, w odniesieniu do kontrolowanego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 4 czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie kwestionowanego warunku dotyczącego potencjału ekonomicznego. Jak bowiem Krajowa Izba Odwoławcza już wcześniej wskazywała w swoich opiniach i jak też wskazał zamawiający, każdy warunek w stosunku do każdego postępowania musi być badany indywidualnie i nawet warunek o identycznym brzmieniu w jednym przypadku może być uznany za prawidłowy, a w innym nie.
Zatem o ile można się zgodzić, że w większości wypadków wystarczy, by dodać do siebie przychody wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to jednak mogą zdarzać się wyjątki od tej reguły, a zamawiający na taką szczególną sytuację się powołał.
Ponadto, posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez różnych członków konsorcjum nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Może stanowić również preferencję na rzecz wykonawców tworzących konsorcja kosztem pojedynczego wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp w przypadku konsorcjum i powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego, co do zasady, mogą być spełnione łącznie. Rzeczywiście istotą tworzenia konsorcjum jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, z których żaden samodzielnie nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu, aby mogli połączyć swój potencjał. Podobnie powoływanie się na zdolności innych podmiotów.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ani dyrektywy unijne, ani ustawa Pzp w żaden sposób nie odnosi się do tego zagadnienia pozostawiając to interpretacjom i praktyce, a te mogą iść w różnych kierunkach.
Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych warunki dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie powinny ograniczać swobody tworzenia konsorcjum. Jednak nie do końca jest prawdą, że konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie, gdyż przede wszystkim muszą być one zdolne do wykonania zamówienia oraz nie mogą być w sposób nieuzasadniony faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych, bo to także narusza uczciwą konkurencję między wykonawcami.
Kwestia ta od lat budzi wątpliwości, a praktyka, która się ukształtowała na rynku polskim, jest często kwestionowana jako nieprawidłowa w stosunku do założeń dyrektyw. Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się ze stosownymi zapytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawy C- 324/14 i C-387/14). W pytaniach tych Krajowa Izba Odwoławcza również wyrażała podobne wątpliwości jak zamawiający co do sposobu łączenia doświadczenia przez wykonawców.
W orzeczeniu z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14, Trybunał uznał, że „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne roboty budowlane wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów.
W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, pkt 35). Stanowisko to potwierdził Trybunał w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt („Trybunał również uznał, że „Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo))”.
Tożsame stanowisko w odniesieniu do obrotu rocznego zostało wyrażone w uchwale z dnia 23 lipca 2014 r., KIO/KU 62/14.
Opracowanie; Józef Edmund Nowicki