W wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r., KIO 1478/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do kwestii wykluczenia z postępowania wykonawcy, który po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił zamawiającego, że osoba wskazana przez niego w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie posiada wymaganego doświadczenia. Osoba ta informację o posiadanym doświadczeniu przekazała wykonawcy w e-mailu i rozmowie telefonicznej.
Czy wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawdziwość informacji przekazanych mu przez telefon lub w e-mailach przez osobę wykazaną w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia?
O tym rozmawiamy z Piotrem Wiśniewskim, który w postępowaniu odwoławczym reprezentował zamawiającego
wPrzetargach: Wykonawca po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił zamawiającego, że osoba wskazana w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia nie posiada wymaganego doświadczenia w nadzorze inwestycji obejmującej uszczelnienie kanalizacji sanitarnej lub sieci wodociągowej długości co najmniej 1000 mb, tylko doświadczenie w nadzorze nad inwestycją z zakresu kanalizacji deszczowej o długości „około 1 km” wraz z robotami uzupełniającymi. Zamawiający uznał, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i wykluczył z postępowania wykonawcę. Czy w takiej sytuacji wykonawca powinien zweryfikować informację przesłaną mu w e-mailu przez osobę, którą zamierza wskazać w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, która zapewnia, że posiada wymagane doświadczenie?
Piotr Wiśniewski: Oczywiście. Podstawową czynnością wykonawcy w tej sytuacji powinno być dogłębne sprawdzenie, jakie w rzeczywistości doświadczenie posiada osoba proponowana na stanowisko „Inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych”. To wykonawca odpowiada za to, jakich specjalistów przedstawia w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i to wykonawca musi upewnić się, że dana osoba potwierdza spełnianie postawionego warunku. Od wykonawcy wymagany jest tzw. zwiększony miernik należytej staranności wynikający z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, który to przepis mówi, że: „Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”.
Taki pogląd reprezentuje też orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku z dnia z dnia 6 czerwca 2019 r., KIO 929/19, Krajowa Izba Odwoławcza w trzyosobowym składzie stwierdziła, że: „Od przedsiębiorcy, (…) wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu”.
Wreszcie w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r., KIO 1478/19, tj. w sprawie, której dotyczy pytanie, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: „W ocenie izby ziściła się przesłanka lekkomyślności lub niedbalstwa, gdyż odwołujący rozpoczynając współpracę z Panem (…) - w szczególności wobec informacji, którą uzyskał od Pana (…) z dnia 11 czerwca 2019 r., że posiada on doświadczenie w nadzorze, że posiada on doświadczenie w nadzorze nad inwestycją zakresu kanalizacji deszczowej o długości około 1 km wraz z robotami uzupełniającymi - powinien powyższą okoliczność zweryfikować. Zgodzić się należało z Zamawiającym, że wyrażenie „około” nie może oznaczać „ponad 1 km”, a działanie takie jest niewątpliwie niedbalstwem wykonawcy, który nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.”
Wykonawca nie zweryfikował podanej mu informacji, wprowadził w błąd zamawiającego, czego skutkiem był niezasadny wybór jego oferty. Stąd konsekwencją musiało być wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
wPrzetargach: Dlaczego zamawiający nie zdecydował się na uznanie, że to wykonawca (odwołujący) został wprowadzony w błąd przez osobę wykazaną w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia? Czy odwołujący mógł skorzystać z procedury „samooczyszczenia” jeszcze w toczącym się postępowaniu, a jeżeli tak, to co powinien zrobić?
Piotr Wiśniewski: Nie jest rolą zamawiającego dociekanie czy wykonawca (odwołujący) został czy nie został wprowadzony w błąd przez osobę wskazaną w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zadaniem Zamawiającego jest ocena sytuacji pod kątem zajścia przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Otrzymując informacje i wyjaśnienia od wykonawcy, Zamawiający po pierwsze stwierdza, czy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd.
Po drugie - czy to wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po trzecie wreszcie, czy wprowadzenie zamawiającego w błąd było efektem niedbalstwa lub lekkomyślności wykonawcy.
W sprawie rozpatrywanej w odwołaniu KIO 1478/19 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła wystąpienie wszystkich przesłanek i konieczność wykluczenia wykonawcy. Tak, jak wcześniej powiedziałem, obowiązkiem wykonawcy było zweryfikowanie doświadczenia osoby, którą zamierzał się posłużyć. Wykonawca nie uczynił tego, więc podlegał wykluczeniu. Ewentualne roszczenia wykonawcy do tej osoby i ewentualne zarzuty co do odpowiedzialności osoby, którą wykonawca zamierzał się posłużyć, leżą w gestii dochodzenia swoich praw przez samego wykonawcę.
Wykonawca, który wykazał się niedbalstwem wprowadzając zamawiającego w błąd, nie mógł jednocześnie skutecznie się „samooczyścić”, zgodnie z art. 24 ust 8 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniając oddalenie odwołania w sprawie (KIO 1478/19) przyznała, że: „Zgodzić się należało z Zamawiającym, że samooczyszczenie o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest niemożliwe, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie rzetelnie wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie za dopuszczalne. W niniejszej sprawie wykonawca nie wykazał tych okoliczności Zamawiającemu, a złożony dowód na rozprawie wskazuje jedynie na próbę odjęcia takich działań po wniesionym odwołaniu.” Także inne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na niedopuszczalność samooczyszczenia w postępowaniu w którym doszło do zaistnienia przesłanki wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., KIO 185/18, w składzie trzyosobowym, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „W przypadku więc przesłanki wykluczenia z pkt 17 art. 24 ust. 1 Pzp uznać należy, że dopuszczalność samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd). Jak wskazał przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania zamówień publicznych byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (...) opisywał (...) jakie środki przedsięwziął w celu zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy” (…) Nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających (podanie wyłącznie informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym postępowaniu (informacje wprowadzające w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak jest „realnych” możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w odwołaniu.” Uzasadnienie powyższego wyroku znalazło uznanie również w wyroku z dnia 25 stycznia 2019 r., KIO 2614/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła to stanowisko i uznała je za własne. Niezależnie od powyższych orzeczeń, analizując możliwość samooczyszczenia szerzej, trzeba stwierdzić, że wykonawca i tak nie spełniał żadnego z warunków samooczyszczenia.
Po pierwsze wykonawca musiałby przyznać się do wystąpienia stanu faktycznego opisanego w przesłance na podstawie, której został wykluczony, czyli art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (np. wyroki KIO 1206/18, KIO 444/18, KIO 139/17 oraz KIO 696/18).
Po drugie, wykonawca musiałby opisać jakie podjął środki techniczne, organizacyjne i kadrowe na przyszłość dla zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, co wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyrokach KIO 2508/17, KIO 274/18, KIO 694/17 oraz KIO 610/16.
Po trzecie, wykonawca powinien przedstawić konkretne dowody na powzięte środki zaradcze, a nie tylko wyjaśnienia, na co Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę w wyroku KIO 2002/18.
Nie doszło do spełnienia żadnej z przesłanek samooczyszczenia, tak więc Zamawiający nie mógł uznać, że doszło do spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 Pzp.
W wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r., KIO 1478/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdyż pierwotnie zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego i decyzja zamawiającego miała istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ wykonawca nie został wykluczony z postępowania, a zamawiający będąc w przekonaniu - wobec złożonych oświadczeń - że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Piotr Wiśniewski
Prawnik z 15-letnim doświadczeniem w zamówieniach publicznych. Jeden z najbardziej rozpoznawalnych i doświadczonych ekspertów i wykładowców problematyki prawa zamówień publicznych w Polsce. Autor ponad 100 publikacji z zakresu zamówień publicznych w czasopismach branżowych oraz współautor publikacji „Prawo zamówień publicznych. Praktyczny przewodnik dla zamawiających i wykonawców” wydawnictwa Forum. Reprezentuje zamawiających i wykonawców w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Kierownik Referatu Prawnego i Zamówień Publicznych w Związku Międzygminnym ds. Ekologii w Żywcu.