wPrzetargach: Czy zamawiający może żądać od wykonawcy oświadczenia o zapoznaniu się z dokumentacją projektową i uznaniu jej za wystarczającą dla wykonania robót budowlanych?
Józef Edmund Nowicki: Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisana przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zasada ta odnosi się również do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądowe jednoznacznie wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny.
Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym.
Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż w opisie przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest również oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty powinno umożliwić wykonawcy obliczenie ceny oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny.
Warto zauważyć, że wykonawca oblicza cenę oferty na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, który zawiera także informację o rozmiarze lub wielkości zamówienia.
wPrzetargach: Czy to oznacza, że wykonawca nie musi dokonać szczegółowej analizy dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych?
Józef Edmund Nowicki: Z pewnymi wyjątkami, absolutnie nie musi. W wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do obowiązku sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad, w sytuacji gdy zamawiający wymagał, aby wykonawca złożył oświadczenie, że zapoznał i upewnił się co do „prawidłowości i kompletności przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przeze mnie (przez nas) oferty i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia”, przychyliła się do stanowiska wyrażonego w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1698/10, że: „nawet złożenie oświadczenia o prawidłowości i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza, że obowiązek weryfikacji dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcę oraz że zgłoszenie uwag czy wad ograniczone być może jakimś czasookresem. Zawsze może zdarzyć się sytuacja, że jakieś usterki nie zostaną przez kogokolwiek zauważone na etapie sprawdzania projektu i ujawnią się dopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iż niezgłoszenie jakichś uwag traktowane może być jako działanie zawinione ze strony Wykonawcy”.
W innym wyroku (z dnia 30 listopada 2017 r., KIO 2219/17) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający nie może oczekiwać sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej od wykonawcy, a żądanie od wykonawcy złożenia przed podpisaniem umowy oświadczenia, że zapoznał się z projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozostałymi załącznikami do umowy i oświadczenia, ze akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia, stanowi nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, co jest wprost sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego, w tym z art. 651 k.c.
Tożsame stanowisko zostało również wyrażone przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 629/98. Sąd zwrócił uwagę, że z art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, że wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Wykonawca musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej.
wPrzetargach: W zamówieniach na roboty budowlane bardzo popularna jest forma wynagrodzenia ryczałtowego. Powszechnie uważa się, że wykonawca akceptując taką formę wynagrodzenia, za cenę oferty wykona całe zamówienie, bez względu na jego rozmiar. Czy takie stanowisko jest uzasadnione?
Józef Edmund Nowicki: Tylko co do zasady istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie go z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wykonania robót budowlanych. Wynagrodzenie ryczałtowe tylko co do zasady jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego.
W orzecznictwie słusznie zwraca się uwagę, że w przypadku ryczałtowego wynagrodzenia za roboty budowlane art. 632 § 1 K.c. doznaje ograniczenia w tym sensie, że pierwszeństwo stosowania mają przepisy art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp. W ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty budowlane określone w projekcie budowlanym i wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze. Oczywiście w sposób określony w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Wykonawca na etapie wykonywania robót budowlanych nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej, a prace nieprzewidziane w tej dokumentacji nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną ryczałtową oferty. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa obejmuje zarówno znany, jak i nie znany od początku przedmiot zamówienia. Z tym, że należy tu wyjaśnić co oznacza pojęcie „nie znany od początku przedmiot zamówienia”.
W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na rzetelne obliczenie ceny oferty. Także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy nie można obciążać ryzykiem nieprzewidzenia rozmiaru robót lub ich kosztów wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego z naruszeniem art. 29 i art. 31 Pzp. Bardzo dobrze wynagrodzenie ryczałtowe ujął Sąd Apelacyjny w Gdańsku, w wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13, w którym stwierdził, że „Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają.
Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego.” Sąd zwrócił również uwagę, że gdyby przyjąć inne założenie, nieuczciwy inwestor mógłby ustalić korzystne dla siebie warunki płatności za prace, mając świadomość konieczności ich wykonania i nie informując o tym wykonawcy robót (nie ujmując ich w dokumentacji lub wadliwie je określając), który konieczności wykonania tych prac nie mógłby przewidzieć.
Analogicznie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., V ACa 181/14, stwierdzając, że art. 632 § 1 k.c. wprawdzie wyklucza co do zasady możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych dla kontraktowania okoliczności. W ocenie Sądu Apelacyjnego przepis art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy jego profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie obejmuje nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadził w błąd wykonawcę uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót. Niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia. Niemniej jednak zdrowy rozsądek nakazuje sprawdzenie, czy istnieje rozbieżność pomiędzy projektem budowlanym a przedmiarem robót budowlanych. W przypadku wątpliwości lub rozbieżności warto zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie tej kwestii. Pozwoli to na uniknięcie późniejszego sporu z zamawiającym. Oczywiście warto dodać, że w orzecznictwo sądowe w kwestii wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jednolite.
wPrzetargach: Czy w przypadku przyjęcia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego znajduje zastosowanie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp?
Józef Edmund Nowicki: Ustawodawca w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie wskazuje, że ten przepis nie może mieć zastosowania do formy wynagrodzenia ryczałtowego. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp został wprowadzony do ustawy Pzp, ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020) i zastąpił nieobowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, który dotyczył udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych. Podstawową cechą przepisu art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp jest to, że odnosi się do robót, których można było przewidzieć, a które trzeba wykonać, ponieważ ich niewykonanie spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie robót objętych zamówieniem podstawowym. Nieuwzględnienie dodatkowych robót budowlanych, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp w opisie przedmiotu zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma natomiast znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności wynika np. z działania osoby trzeciej, której zamawiający powierzył przygotowanie postępowania (np. opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych).
wPrzetargach: Czy w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, niezłożenie wraz z ofertą tzw. kosztorysu ofertowego, stanowi podstawę odrzucenia oferty?
Józef Edmund Nowicki: Tylko wtedy, gdy zamawiający żąda złożenia kosztorysu ofertowego. I tu jest pewne niezrozumienie. Pogląd, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie kosztorysów ofertowych, kształtuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (zob. wyroki z dnia 28 czerwca 2010 r., KIO 1101/10, z dnia 10 lutego 2011 r., KIO 179, z dnia 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12, z dnia 12 grudnia 2012 r., KIO 2611/12, z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 67/13. 70/13, 72/13). Od lat w orzecznictwie zwraca się również uwagę, że zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Nie zakazuje tego żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ani przepisy Pzp, ani Kodeksu cywilnego. Jeżeli kosztorys ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowym był żądany jedynie w celach pomocniczych i informacyjnych, to niezłożenie kosztorysu ofertowego wraz z ofertą nie stanowi podstawy odrzucenia oferty.
Jeżeli zamawiający żądał złożenia kosztorysu ofertowego wraz ofertą, a wykonawca nie złożył kosztorysu, oferta podlega odrzuceniu. W praktyce taka sytuacja występuje rzadko, ponieważ bardzo często zamawiający żąda złożenia wycenionego przedmiaru robót budowlanych tylko od wykonawcy, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą, przed zawarciem umowy.
Proszę również zauważyć, że w czasie wykonywania robót budowlanych mogą wystąpić roboty zamienne, dodatkowe roboty, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zakres robót może również ulec zmniejszeniu. I właśnie w takich przypadkach kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robot), w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, umożliwia rzetelne rozliczenie wykonawcy z wykonanych robót.
wPrzetargach: Czy jest dopuszczalne w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, niezapłacenie wykonawcy za część robót, które nie zostały wykonane?
Józef Edmund Nowicki: Oczywiście. W wyroku z dnia 25 marca 2015 r., 389/14, Sąd Najwyższy uznał, że ustalony ryczałt może być zmniejszony na rzecz zamawiającego, jeśli nie doszło w pełni do wykonania zleconych robót.
wPrzetargach: Dobre rady dla wykonawców …
Józef Edmund Nowicki: Warto starannie zapoznać się chociażby z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy o roboty budowlane. Niewiedza kosztuje. Czasami nawet bardzo.
Dziękujemy za rozmowę
Józef Edmund Nowicki
Jeden z najbardziej doświadczonych ekspertów i wykładowców w dziedzinie zamówień publicznych w Polsce, praktyk z ponad 20 letnim doświadczeniem. Wieloletni ekspert zewnętrzny w zakresie kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Właściciel kancelarii specjalizującej się w doradztwie z zakresu prawa zamówień publicznych. Autor popularnych komentarzy do ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz kilkuset publikacji z dziedziny prawa zamówień publicznych. Od 2010 r. jest biegłym sądowym w dziedzinie zamówień publicznych. Autor wielu opinii prawnych i ekspertyz w dziedzinie zamówień publicznych. Na co dzień przygotowuje i prowadzi postępowania.