Czy zamawiający unieważnia postępowanie na usługi społeczne o wartości zamówienia równej lub przekraczającej 750.000 euro, w przypadku zamówień klasycznych, jeżeli cena była jedynym kryterium oceny ofert?

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w Zamawiający uzasadniając unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, czyli jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazał następujące okoliczności.

Zamawiający powołał się na to, że zgodnie z postanowieniami SIWZ jedynym kryterium oceny ofert była cena. Tymczasem z treści art. 138r ust. 3 Pzp nie jest możliwe stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, gdyż obowiązkowe jest stosowanie również innych kryteriów niż cena lub koszt. Zamawiający, odwołując się do orzecznictwa, uznał, że jest to trwała i nieusuwalna wada postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że umowa ta mogłaby podlegać unieważnieniu.

Niesporna między stronami była okoliczność, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie dotyczy zamówień na usługi społeczne w rozumieniu przepisów rozdziału 6 Pzp.

Z aktualnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest one obarczone wadą, która, po pierwsze - jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu.

Zaznaczyć przy tym należy, że w aktualnym stanie prawnym w przypadku umów w sprawie zamówień publicznych przyjęto w konstrukcję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od momentu jej zawarcia, mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny.

Sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art. 146 Pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 Pzp w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania.

W aktualnie obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 Pzp w pkt od 1 do 7 wskazano wyłącznie przyczyny sprecyzowane wąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych trybów; braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze; zawarcia umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill; uniemożliwienia wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenia ofert w procedurze konkurencyjnej, gdy nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w tej umowie; określone nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze wykładni rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań zamawiających. Mogłoby to prowadzić to wniosku, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mogą unieważniać postępowania w przypadku stwierdzenia, z własnej inicjatywy, czy też na skutek wskazania przez inne podmioty, nawet bardzo poważnych uchybień, nieobjętych jednak dyspozycją żadnego z sześciu punktów art. 146 ust. 1 Pzp, niezależnie od tego, czy mają one charakter nieusuwalny. W konsekwencji zamawiający musieliby dalej prowadzić wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby, wobec zmiany konstrukcji nieważności, ważna i skuteczna, przynajmniej do czasu stwierdzenia jej nieważności stosownym orzeczeniem.

Wniosek taki byłby o tyle uprawniony, że aktualnie obowiązujący art. 146 Pzp zawiera w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli generalnej dotyczący unieważniania umowy, ale przewidujący wyłączną kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Poza ograniczeniem podmiotowym legitymacji czynnej do żądania unieważnienia umowy wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, zwraca uwagę jeszcze szerszy przedmiotowo, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, nawet łącznie rozważanych, zakres zastosowania nowego przepisu - aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik.

Ograniczenie się do literalnego stosowania aktualnie obowiązujących przepisów art. 146 Pzp powodowałoby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania już ze względów praktycznych, gdyż prowadziłoby do generalnego przyzwolenia na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający decydując o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp są uprawnieni do brania pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 Pzp, ale również okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 Pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów nie powinno bowiem stać na przeszkodzie niedopuszczeniu przez zamawiających do zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego dzięki unieważnieniu postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, które wpływają na ważność umowy, choć wykraczają poza dyspozycje art. 146 ust. 1 pkt 1-7 Pzp.
 
W tej sprawie nie było sporne, że Zamawiający prowadził postępowanie z naruszeniem art. 138r ust. 3 Pzp, gdyż ustanowił jako wyłączne kryterium oceny ofert cenę, podczas gdy z przepisu tego wynika przy zamówieniach na usługi społeczne obowiązek wyłonienia najkorzystniejszej oferty w oparciu nie tylko o takie kryterium.

Niesporne również było, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny, skoro postępowanie jest już po otwarciu ofert, a zatem nie ma możliwości zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko według kryterium cenowego.

Rozstrzygnięcia wymaga zatem tylko kwestia, czy powyższa wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.

Z uzasadnienia odwołania wynika, że według Odwołującego istotne jest, że według przewidzianego w SIWZ kryterium cenowego da się wyłonić najkorzystniejszą ofertę, gdyż podstawienie danych z ofert do wzoru obiektywnie pozwala wyliczyć liczbę punktów. Zdaniem Odwołującego wyłącznie w sytuacji, gdyby kryterium cenowe zostało określone w sposób nieprecyzyjny, niedający jednoznacznego wyniku, zaistniałaby w tym postępowaniu wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.

Stanowisko Odwołującego jest oczywiście błędne, gdyż ustalenie w tym postępowaniu przez Zamawiającego wyłącznie kryterium cenowego, choćby poprawnego arytmetycznie, stanowi naruszenie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 138r ust. 3 Pzp. Kryteria oceny ofert mają kluczowe znaczenie dla wyłonienia najkorzystniejszej oferty. Skoro ustawa - Pzp nakazuje w odniesieniu do usług społecznych wprowadzenie nie tylko kryterium cenowego lub kosztowego, nie sposób twierdzić, że nie jest to naruszenie przepisów, które nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.

Reasumując, nie budzilo wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, że w razie zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym wyłącznie według kryterium cenowego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mógłby na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp wystąpić do sądu o jej unieważnienie wobec zaniechania przez Zamawiającego wprowadzenia również innego kryterium, co miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.

Oznacza to, że Zamawiający prawidłowo unieważnił prowadzone postępowanie z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
 
Ponieważ instytucja unieważnienie postępowania została w wyczerpujący sposób uregulowana w przepisach Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw, aby przez art. 14 Pzp odwoływać się przy ocenie zasadności dokonania tej czynności przez zamawiających do art. 58 k.c.

 

Wyrok z dnia 25 stycznia 2018 r., KIO 76/18

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję