Aktualność zobowiązania podmiotu trzeciego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej

W ocenie odwołującego uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty. 

Odwołujący podał, że jest to stanowisko zbieżne z Opinią Rzecznika Generalnego M.B. przedstawioną w dniu 24 listopada 2016 r., sprawa C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu, który stwierdził, że „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert. Informacje te po prostu nie znalazły się w obrębie pierwotnego obrazu. W związku z powyższym powoływanie się na inny podmiot w wyżej opisany sposób nie stanowi jedynie wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca zmiana oferty. Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała Komisja, zmiana taka może prowadzić do zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej weryfikacji, a nawet może mieć wpływ no wybór kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Ujmując rzecz w bardziej ogólny sposób: dopuszczenie takich zmian może z pewnością mieć wpływ na mechanizm konkurencji. Decyzja oferenta, czy polegać na własnym doświadczeniu, czy też powołać się na doświadczenie innego podmiotu, musi zostać podjęta w określonym momencie na podstawie posiadanych w tym czasie przez niego informacji. Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”

W wyroku z dnia 16 października 2019 r., KIO 1941/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za uzasadniony zarzut, iż wykonawca S. nie wykazał, że dysponował zasobami udostępnionymi przez nowy podmiot trzeci w dniu składania oferty. 

Rozpoznając zarzut Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie, że art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wprowadza regułę wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania kryteriów selekcji, które następuje w oparciu o oświadczenie własne wykonawcy. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, a zatem każdy wykonawca składając ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest zobowiązany dołączyć do nich stosowne oświadczenia (jednolity dokument (JEDZ) lub „zwykłe” oświadczenie). 

Wraz z ofertą lub wnioskiem na postawie art. 25a ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp albo zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Jednocześnie, o ile zamawiający przewidział w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego możliwość weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania, stosownie do art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca przedkłada także oświadczenie w odniesieniu do podwykonawców wskazanych w ofercie. 

Art. 25a ust. 1 ustawy Pzp stanowi natomiast, że oświadczenia dołączane do oferty lub do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winny być „aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia, w tym także JEDZ, zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania.

Składane przez wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (lub inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków.

Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia wykonawcom w określonym zakresie naprawę zaniechań czy błędów popełnionych przy składaniu dokumentów. Przepis ten określa zasady wzywania do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia i obejmuje zarówno dokumenty dotyczące wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnianie i brak podstaw do wykluczenia, jak też dokumenty wykonawcy wykazującego spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia przy pomocy podmiotu trzeciego. 

Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie precyzuje, na jaki moment powinny być aktualne uzupełnione dokumenty. Nie ulega jednak wątpliwości, że treść uzupełnionych oświadczeń powinna wskazywać na spełnianie przez wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale podmiotu trzeciego) warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

W odniesieniu zatem do jednolitego dokumentu, oświadczeń „zwykłych", a także zobowiązań podmiotów trzecich (art. 22a ustawy Pzp), na etapie wstępnego badania potencjału wykonawcy, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w ten sposób, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia lub zobowiązania powinny być aktualne na dzień składania ofert lub wniosków. Oznacza to, że okoliczności zawarte w uzupełnianych oświadczeniach lub zobowiązaniach muszą potwierdzać informacje w nich zawarte najpóźniej na dzień składania ofert lub wniosków. Takie stanowisko zajął też Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. 

Powyższy pogląd pozostaje w zgodzie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zważyć bowiem należy, że możliwość wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę polegającego na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Stanowisko to pozostaje też w zgodzie z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE.

Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie można uznać za skuteczne wykazania spełniania warunków i braku podstaw do wykluczenia przez wykonawcę S., ponieważ dokumenty przekazane przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego, dotyczące nowego podmiotu trzeciego, w żaden sposób nie wskazywały na spełnianie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Dokumenty te nie tylko datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale przede wszystkim z ich treści nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca S., i nowy podmiot trzeci pozostawali w porozumieniu co do udostępnienia wykonawcy zasobów owego podmiotu trzeciego. Takiego porozumienia nie wykazał wykonawca S. 

Przeciwnie, na dzień składnia ofert wykonawca ten dysponował potencjałem innego podmiotu trzeciego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła zatem, że wykonawca S. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i z tego powodu podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

 

Wyrok z dnia 16 października 2019 r., KIO 1941/19 pozostaje aktualny na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych


Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

ś