Badanie aktualności oświadczeń i dokumentów w zakresie art. 26 ust. 1, 2, 2f i 3 ustawy Pzp. Część 2

Do oceny oświadczenia zawartego w JEDZ, na podstawie informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej po terminie składania ofert, odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 października 2017 r., KIO 2151/17. Zarzut sprowadzał się do oceny dopuszczalności weryfikacji oświadczenia złożonego w JEDZ informacją z Krajowego Rejestru Karnego stwierdzającą brak karalności. W ocenie odwołującego, koniecznym jest złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak karalności nie później niż w dniu składania ofert, przy dodatkowym założeniu, że informacja ta na moment jej złożenia była nadal aktualna. Takiej informacji nie dostarcza informacja z Krajowego Rejestru Karnego wystawiona w dacie po składania ofert, które potwierdza jedynie brak karalności na moment wystawienia tego dokumentu. W ocenie odwołującego nie wiadomo bowiem, czy wykonawca, który składa informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną po terminie składania ofert nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty, tj. czy jego oświadczenie w JEDZ było prawdziwe i aktualne.

Odwołujący odniósł się do wskazanej w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp „aktualności” oświadczenia składanego w JEDZ oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego aktualność, o której mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że od momentu złożenia oświadczenia w JEDZ o braku podstaw wykluczenia, do dnia złożenia na wezwanie zamawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stan braku podstaw wykluczenia nadal utrzymuje się, jest aktualny. Nie oznacza to jednak, że oświadczenia i dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia nie muszą potwierdzać oświadczenia złożonego w JEDZ, mającego charakter wstępny.

Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego z adnotacją „nie figuruje” potwierdza jedynie brak karalności na moment wystawienia tego dokumentu. Nie wiadomo więc, czy wykonawca, który składa informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną po terminie składania ofert nie podlegał wykluczeniu w dniu złożenia oferty, a tym samym, czy jego oświadczenie w JEDZ było prawdziwe i aktualne. W ocenie odwołującego, koniecznym było złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej brak karalności nie później niż w dniu składania ofert, przy dodatkowym założeniu, że informacja ta na moment jej złożenia jest nadal aktualna. Ponieważ wykonawca złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej wystawioną po terminie składania ofert, która odzwierciedlała jedynie stan po terminie składania ofert, chociaż informacja ta miała potwierdzać brak podstaw wykluczenia, nie tylko na moment jej złożenia, ale też na moment złożenia oferty, w tym oświadczenia JEDZ, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do jej złożenia w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła jednak zarzut.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obecnie zamawiający może w każdym czasie weryfikować aktualność stanu stwierdzonego w oświadczeniach i dokumentach potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, żądając złożenia „aktualnego” na dzień złożenia dokumentu lub oświadczenia. Ten tryb weryfikacji podmiotowej ma na celu stwierdzenie, że sytuacja wykonawcy istniejąca na dzień złożenia oferty nie uległa zmianie w takim stopniu, aby oświadczenie o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu utraciło aktualność. Inaczej mówiąc, dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, że oświadczenie wstępne zawarte w JEDZ zachowuje swoją aktualność. Skoro ustawodawca wprost wskazuje w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, na konieczność złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oznacza to, że data tych dokumentów nie ma przesądzającego znaczenia, gdyż istotnym jest stwierdzenie stanu istniejącego na dzień złożenia dokumentów. 

Wykonawca może zatem złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną po wezwaniu skierowanym przez zamawiającego do wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że obecnie wykonawcy nie muszą gromadzić dokumentów w momencie złożenia oferty, gdyż wystarczającym na ten moment jest oświadczenie w JEDZ (jeżeli dotyczy postępowania o wartości zamówienia równiej lub przekraczającej próg unijny). Może się bowiem okazać, że dokumenty te w ogóle nie będą potrzebne, jeżeli ich oferta nie zostanie oceniona najwyżej, a zmiana przepisów miała właśnie ułatwić złożenie oferty i zwolnić wykonawców z ciężaru gromadzenia szeregu dokumentów, które mogą okazać się zbędne. Stąd dopiero po wezwaniu wykonawcy, wykonawca składa wymagane oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające aktualność oświadczenia złożonego w JEDZ, z tym że nie jest konieczne złożenie dokumentu z datą właściwą dla złożenia oferty. Ponieważ wykonawca złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną po terminie składania ofert, która potwierdzała oświadczenie wstępne zawarte w JEDZ o braku karalności, zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia na tej podstawie wykonawcy.

W wyroku z dnia 23 listopada 2017 r., KIO 2356/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się natomiast z odwołującym, że uznanie za dopuszczalne złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego aktualnej na dzień wyznaczony w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca podlegający wykluczeniu w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, byłby już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że takie ryzyko istnieje już w sytuacji, gdy wykonawca w dniu składania ofert podlega wykluczeniu, czego nie ujawnia w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, a następnie z uwagi na zatarcie skazania, w dniu wyznaczonym na złożenie dokumentów w wezwaniu z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jest już w stanie wykazać, że wykluczeniu nie podlega. 

Mimo to w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie wskazał, że oświadczenia i dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. Kwestionowanie zasady składania dokumentów aktualnych na dzień wyznaczony do ich złożenia z uwagi na wyżej opisane ryzyko, musiałoby zatem dotyczyć także art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie przecież zasada ta została wprost przez ustawodawcę wskazana, bez potrzeby jej wywodzenia z innych przepisów. Tym samym należy uznać, że skoro art. 26  ust. 1 ustawy Pzp przewiduje składanie oświadczeń lub dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia, nie ma powodu, aby rozwiązanie to było niedopuszczalne w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16.

 

Opracowanie:  Józef Edmund Nowicki
 

ś