„PROCEDURA ODWRÓCONA” - warto wyjaśnić wiele wątpliwości

Przepraszamy, ale ten artykuł jest już niedostępny.

Zespół wPrzetargach.pl

 

Tzw. „procedura odwrócona” została uregulowana w art. 24aa ustawy Pzp

Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Przepis art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp w sposób bardzo ogólny wskazuje przebieg procedury odwróconej.

Istota procedury odwróconej polega na tym, że w pierwszej kolejności zamawiający bada, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, następnie dokonuje oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, a po dokonaniu oceny ofert bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Użyte w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „najpierw dokonać oceny ofert” nie oznacza oceny ofert w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp („W toku badania i oceny ofert”) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp („Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert”).

Użyte w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „najpierw dokonać oceny ofert” oznacza dokonanie badania ofert w celu ustalenia, czy złożona oferta lub złożone oferty nie podlegają odrzuceniu. Zamawiający nie może bowiem dokonać oceny ofert podlegajacych odrzuceniu.

Użyte w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu” oznacza to, co zostało wskazane w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 lub 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tego wezwania jest dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazania braku warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Należy zauważyć, że na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia (…) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia (…) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie dotyczy zatem oświadczenia, o którym mowa w art. 25aa ustawy Pzp.

Co do zasady wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, powinno nastąpić po zbadaniu oświadczenia, o którym mowa w art. 25aa ustawy Pzp.

Oznacza to, że w procedurze odwróconej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 25aa ustawy Pzp, wszystkich wykonawców, którzy nie dołączyli takiego oświadczenia do oferty, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złoży oświadczenia, o którym mowa w art. 25aa ustawy Pzp, zamawiający wyklucza takiego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą. W takim przypadku nie dochodzi już do wezwania takiego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Na pytanie „Czy w przetargu nieograniczonym, gdy zamawiający zdecyduje się na procedurę, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp?”, Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnia, że „W przypadku procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (tzw. „procedura odwrócona”), stosownie do treści art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca dołącza do oferty oświadczenie aktualne na dzień składania ofert w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów UE, oświadczenie wykonawca składa w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W zamówieniach o wartości poniżej progów UE wykonawca składa „zwykłe” oświadczenie. W przypadku prowadzenia postępowania w „procedurze odwróconej” obowiązują takie same zasady jak w każdym postępowaniu, jeśli chodzi o załączenie wskazanych oświadczeń do oferty, tj. oświadczenia są składane wraz z ofertą, choć w tej szczególnej procedurze podlegają ocenie dopiero na zakończenie oceny ofert i to wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej).” (stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych)

Na pytanie „Czy w procedurze z art. 24aa ustawy Pzp gdy oświadczenie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zawiera błędy i podlega uzupełnieniu (art. 26 ust. 3) to należy tę procedurę przeprowadzić w stosunku do każdego wykonawcy?” Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnia, że „W postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 24aa (tzw. „procedura odwrócona”) stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub złożone oświadczenie jest niekompletne, zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo jego złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy zauważyć, iż w przypadku „procedury odwróconej” wskazany przepis będzie miał zastosowanie w odniesieniu do braku, niekompletności czy błędów dotyczących oświadczenia, o którym mowa art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, jedynie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Tym samym, w sytuacji gdy wykonawca ten do oferty  nie dołączy w/w oświadczenia, bądź też złoży oświadczenie, które jest niekompletne lub zawiera błędy, zamawiający wezwie tego wykonawcę w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do jego uzupełnienia, ale dopiero na etapie, gdy ustali, która z ofert jest najwyżej oceniona.  Powyższe wynika z celu przyświecającego regulacji art. 24aa ustawy Pzp, który to cel sprowadza się do maksymalnego przyspieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

W procedurze odwróconej, dokonanie oceny danej oferty jako oferty ocenionej jako najkorzystniejszej (najwyżej ocenionej) nie oznacza jeszcze, że wykonawca ten uzyska zamówienie. Umowę o udzielenie zamówienia zawiera się bowiem z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a jednocześnie wybór ten nie został zaskarżony (a więc jest - niejako - „prawomocny”).

Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje kierownik zamawiającego na podstawie propozycji wyboru najkorzystniejszej oferty przedstawionej przez komisję przetargową (jeżeli komisja przetargowa została powołana).

Pojęcia „wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp)” i „wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp)” nie są zatem tożsame z pojęciem „wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą”.

Wybór najkorzystniejszej oferty nie może bowiem nastąpić przed stwierdzeniem, czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona (wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza), spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a oferowane przez tego wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

A jak w procedurze odwróconej zamawiający postępuje w przypadku, gdy w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, żaden z wykonawców nie złożył oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp?

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 5 ustawy Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informację, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp (informacja o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firmach oraz adresach wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, a także cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach).

W trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, jest obowiązany przekazać zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponieważ w procedurze odwróconej oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp składane jest w celu wykazania braku podstaw wykluczenia,  żądanie tego oświadczenia, również odbywa się z uwzględnieniem zasad, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Oznacza to, że w procedurze odwróconej zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wzywa do złożenia oświadczenia o grupie kapitałowej przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli takiego oświadczenia w terminie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, tylko wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Warto dodać w tym miejscu, że małżonkowie, pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, mogą bowiem wywierać na siebie wpływ w rozumieniu art. 4 pkt 14 tej ustawy (tak m. in. w wyrokach z dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO 1195/14 oraz z dnia 4 czerwca 2019 r., KIO 885/19).

W wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., KIO 885/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku małżeńskim. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej małżonkowie składający oferty w tym samym postępowaniu powinni złożyć informację o pozostawaniu w grupie kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.

Z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może zastosować procedurę odwróconą, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Zastosowanie procedury odwróconej w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidzi możliwości jej zastosowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, stanowi naruszenie przepisu art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie to pozostaje jednak be wpływu na wynik postępowania.

Na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający żąda również od wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego) odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia) i co do zasady są również w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.

Dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagania określone przez zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści.

Jeżeli zamawiający żąda oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego lub dokonania oceny ofert, dokumenty te nie odnoszą się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W przypadku, gdy zamawiający żąda oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełniał wymagania określone przez zamawiającego, a wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie złoży takich oświadczeń lub dokumentów, zamawiający wzywa tego wykonawcę do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero gdy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złoży oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2, zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzuca ofertę tego wykonawcy. Analogicznie, gdy oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp są niekompletne.

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, podlegają wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Do oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, składanych w celu dokonania oceny ofert, nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W procedurze odwróconej, a także w procedurze zasadniczej niedopuszczalne jest żądanie dołączenia do oferty oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia.

Jeżeli zamawiający przewidział możliwość zastosowania procedury odwróconej, a następnie w postępowaniu stwierdzi, że jest to nieuzasadnione (niecelowe) z jakichś względów, może odstąpić od stosowania tej procedury.

Należy również pamiętać, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wraz z ofertą na podstawie art. 25a ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu: składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp albo zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25aa ust. 1 ustawy Pzp - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu: składa z ofertą jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp albo zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25aa ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

 

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny

 

 

ś