Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Zobowiązania podmiotów trzecich potwierdzające, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, stanowią podstawę do wstępnej oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, w oparciu o oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zobowiązanie podmiotu trzeciego wykonawca dołącza do oferty.
Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie natomiast z § 9 ust. 1 pkt 1–3 rozporządzenia, w celu oceny, czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego, oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi co najmniej określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego.
Z przepisów art. 22a ust. 2 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 1–3 rozporządzenia wynika, że złożone zobowiązanie lub inny dokument muszą pochodzić od podmiotu trzeciego i gwarantować rzeczywisty dostęp do jego zasobów. Oznacza to, że nie może to być oświadczenie własne wykonawcy lub jego wyjaśnienie.
W wyroku z dnia 11 października 2018 r., KIO 1872/18, KIO 1895/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „posiadanie przez wykonawcę wymaganego potencjału ma niebagatelne znaczenie dla prawidłowej realizacji danego zamówienia. Dlatego też nie bez znaczenia pozostaje kwestia czy wykonawca wykazuje się potencjałem rzeczywistym czy wyłącznie formalnym. Dążenie ustawodawcy do realizacji zamówień przez podmioty faktycznie posiadające dane doświadczenie przejawia się, co zostało podniesione, również w uregulowaniu kwestii polegania na zasobach podmiotów trzecich. W myśl znowelizowanych przepisów ustawy Pzp wykonawca polegający na cudzych zasobach jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że na etapie realizacji zamówienia będzie tymi zasobami faktycznie dysponował (art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp), a w przypadku usług i robót budowlanych podmiot trzeci jest zobligowany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnia swój potencjał (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Ustawodawca nie dopuszcza zatem fikcji w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich prawidłowej realizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „na temat możliwości powoływania się celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zamówienie wykonywane przez grupę podmiotów wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Trybunał zwrócił uwagę, że zdobyte przez wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że zakres faktycznego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia przez grupę podmiotów, niezależnie czy grupę tą stanowiło Konsorcjum czy w sytuacji gdy zamówienie było wykonywane. Przy udziale podwykonawców, powinno stanowić przedmiot badania zamawiającego, celem ustalenia czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania danego zamówienia.”
W wyroku z dnia 25 lipca 2017 r., KIO 1421/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Oświadczenie własne wykonawcy nie jest wystarczające, w świetle art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, do udowodnienia Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. (…) W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych nie budzi wątpliwości fakt, że dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że dysponowanie zasobami tego podmiotu ma charakter realny. Treść zobowiązania powinna zatem bezspornie i jednoznacznie wskazywać zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie, oraz w jaki sposób będzie wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Wyłącznie poprzez jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z udostępnionych mu zasobów, może nastąpić udowodnienie zamawiającemu posiadania prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia”.
Przepis art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na otwarty katalog dowodów, które może złożyć wykonawca („w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów”) polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, a wymienione w nim zobowiązanie jest jedynie przykładowym środkiem dowodowym (zob. wyrok z dnia 13 marca 2014 r., KIO 383/14. Zobowiązanie innych podmiotów stanowi zatem jedną z dopuszczalnych form udowodnienia, że wykonawca będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Wykonawca może zamiast zobowiązania przedłożyć umowę tworzącą pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem stosunek prawny, na jakim oparto uprawnienie wykonawcy do dysponowania niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
W opinii „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”, aktualnej również na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje, za pomocą jakich dokumentów wykonawca może udowodnić zamawiającemu, że zasobami podmiotów trzecich będzie rzeczywiście dysponował. Wskazuje jedynie, że „w szczególności” takim dokumentem może być pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ustawa nie określa przy tym, jaką formę oraz treść powinno mieć owo „pisemne zobowiązanie”. Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że może przybrać ono w szczególności formę jednej z umów nazwanych, o których mowa w kodeksie cywilnym, umowy nienazwanej, jak również oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to - w zależności od danego przedmiotu zamówienia publicznego czy charakteru zobowiązania - może być więc wyrażone w jednym dokumencie, jak również być podparte całym pakietem innych dokumentów. Przy czym zawsze, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie udowadniał okoliczności dysponowania zasobami podmiotu trzeciego tylko przy pomocy jednego dokumentu zawierającego pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przy pomocy wielu dokumentów tworzących w całości takie zobowiązanie, treść ich powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy. Tylko w taki sposób, poprzez jednoznaczne określenie w pisemnym zobowiązaniu podmiotu trzeciego, w jakich okolicznościach i jak będzie możliwe korzystanie przez wykonawcę z jego zasobów, może nastąpić udowodnienie zamawiającemu przez ubiegającego się o zamówienie wykonawcę posiadania (w przypadku uzyskania zamówienia) prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia. Za niewystarczające dla udowodnienia (…) dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym uznać złożenie jedynie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby treści „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji zamówienia publicznego...” wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, na które powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie o podanej wyżej treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia”.
W wyroku z dnia 21 maja 2018 r., KIO 875/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „wykonawca ma możliwość obok zobowiązania posługiwać się również innymi środkami dowodowymi, istotne przy tym jednak jest to, aby pochodziły one podmiotu, który udostępnia swoje zasoby, a nie od wykonawcy. W przeciwnym razie mielibyśmy do czynienia nie z oświadczeniem podmiotu trzeciego lecz z oświadczeniem wykonawcy, że inny podmiot udostępni mu swoje zasoby, co nie czyniło by takiego zobowiązania wiarygodnym. Z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, wykonawca uzupełnił wzór umowy, będący de facto (wobec braku wykazania, że podmiot trzeci zaakceptował jego treść) jego oświadczeniem własnym, co nie może zostać uznane za wystarczające wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w przypadku polegania na potencjale podmiotu trzeciego.
W przypadku, gdy wykonawca do oferty nie dołączył zobowiązania podmiotu trzeciego, a także gdy wykonawca do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego nie wynika, że wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie może złożyć własnego świadczenia lub własnych wyjaśnień, w których zagwarantuje, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego, oraz że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów. Zobowiązanie (gwarancja rzeczywistego dostępu do ich zasobów podmiotu trzeciego) musi bowiem pochodzić od podmiotu trzeciego.
Wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny.
Jeżeli wykonawca na wezwanie zamawiającego do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, złoży tylko wyjaśnienia lub oświadczenie własne, nie może oczekiwać, że zamawiający powtórnie wezwie go do złożenia zobowiązania. W takim przypadku samouzupełnienie zobowiązania podmiotu trzeciego przez wykonawcę lub złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego przez sam podmiot trzeci, nie może być będzie przyjęte do oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów.
Samodzielne uzupełnianie oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego.
W wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., KIO 2343/17, KIO 2344/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego, z czego można wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego (por. wyrok z dnia 28 lipca 2011 r., KIO 1521/11, wyrok z dnia 27 października 2011 r., KIO 2209/11, wyrok z dnia 19 maja 2014 r., KIO 846/14, wyrok z dnia 26 listopada 2013 r., KIO 2629/13). Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinno się odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku akceptacji możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń, doprowadzić mogłoby to do prób wielokrotnego uzupełniania takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa jest niedopuszczalne. Ponadto mogłoby to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty zawierające błędy nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać wskazana przez zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zob. wyrok KIO z 11 lipca 2016 r., KIO 1122/16).
Ponadto, należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając wymagane oświadczenia lub dokumenty, upewnił się, że to, co składa lub wyjaśnia. Wykonawca musi zatem brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają w przypadku niedochowania należytej staranności podczas zastosowania się do wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także w okolicznościach opisanych w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny