Analiza przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

Zgodnie z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie: „uznk”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w ustawy Pzp.

Ponadto, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. (…)

Wskazać dalej należy, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie uznk formułuje się tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się „tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych, a tym bardziej gdy ich utajnienie służy wyłącznie uniemożliwieniu zweryfikowania prawidłowości wyceny kosztów realizacji konkretnych zamówień. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.

Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.

Należy również wskazać, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 uznk.

Rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał poprzez wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu uznk czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą. Wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację objętą ochroną. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego.

O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Dopuszczalne są sytuacje kiedy nie da się określić w sposób jednoznaczny wartości finansowej określonej informacji np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas przedsiębiorca powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie wymaga wykazania określonej kwotowo wartości zastrzeżonej informacji, irrelewantne z punktu widzenia zasadności zastrzeżenia jest wykazania czy jej wartość jest wysoka czy niska. Istotne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji.

Mając powyższe na uwadze, należy wskazać po pierwsze, że Izba dokonuje w postępowaniu odwoławczym oceny prawidłowości czynność Zamawiającego, jej zgodności z przepisami prawa i postanowieniami SWZ. W kontekście omawianego zarzutu, Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje czynność Zamawiającego polegającą na ocenie zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę M. treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że aktach postępowania przetargowego nie znajduje się żaden dokument zawierający analizę dokonaną przez Zamawiającego w zakresie prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy. Skutkuje to tym, że Krajowa Izba Odwoławcza nie zna szczegółów decyzji Zamawiającego w zakresie wykazania przez wykonawcę M. przesłanek koniecznych do zastrzeżenia treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, czynność Zamawiającego w zakresie badania zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może odbywać bez jej udokumentowania w dokumentacji postępowania przetargowego. Izba zauważa, że czynność odtajnienia czy czynność utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do określnych informacji/dokumentów winna zawsze mieć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego i zawierać uzasadnienie. Stanowi to substrat zaskarżenia dla poszczególnych wykonawców. Jej brak uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy poprawności decyzji Zamawiającego i ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Oczywiście, pośrednio można wywieść i argumentować, że Zamawiający zgadza się z uzasadnianiem przedstawionym z wykonawcą i w związku z tym utrzymuje zasadność zastrzeżenia informacji. Nawet gdyby przyjąć tak wąski zakres wymagania wobec Zamawiającego, to taka decyzja powinna być również elementem dokumentacji postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że Zamawiający samodzielnie ocenia wykazanie przez wykonawcę przesłanek koniecznych do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i czynność ta nie powinna ograniczać się do biernego przyjęcia stanowiska wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym, wobec braku uzasadnienia i analizy ze strony Zamawiającego treści złożonego przez wykonawcę M. uzasadnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego polegająca na zaaprobowaniu tego uzasadnienia. Należy bowiem uznać, że Zamawiający przyjął argumentację wykonawcy jako argumentację własną i uznał ją za prawidłową i wystarczającą. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający postąpił nieprawidłowo. W uzasadnieniu przekazanym przez wykonawcę M. nie zostały wykazane przesłanki uzasadniające uznanie treści wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jako informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej z treści uzasadnienia nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej dla każdej z zastrzeganych przez siebie informacji, względnie wartości gospodarczej wyjaśnień jako jednego dokumentu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej obowiązek „wykazania” nie może być utożsamiony z deklaracją wykonawcy co do spełnienia koniecznych przesłanek warunkujących zasadne zastrzeżenie informacji. (…)

Odnosząc się do wartości gospodarczej, wykonawca M. wskazał: „(…) dokument ten zawiera unikalny know how biznesowy, techniczny i organizacyjny Wykonawcy, który podlega ochronie. W szczególności ochronie podlegają informacje na temat grona podwykonawców i kontrahentów Wykonawcy, warunków handlowych współpracy Wykonawcy z jego podwykonawcami i kontrahentami, poziomu cen nabywanych urządzeń i komponentów, stosowanej marży i innych warunków finansowo – handlowych współpracy. Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych interesów Wykonawcy, a także posiadają zdecydowanie gospodarczy charakter. W świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji, informacje te nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy. (…) Nie ulega wątpliwości, iż takie dane, stanowiąc szczególne dobro każdego przedsiębiorstwa nie powinny być udostępniane podmiotom trzecim, w szczególności zaś podmiotom konkurencyjnym. Ponadto na uwagę zasługuje fakt, iż zastrzeganie tego typu danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest stałą praktyką stosowaną przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te w sposób bezpośredni i pośredni świadczą bowiem o doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, stanowią dorobek wynikający z wieloletniej praktyki rynkowej i bogatego doświadczenia. Ich ujawnienie w sposób nieuchronny prowadzi do zachwiania równowagi konkurencyjnej pomiędzy Wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, w sposób jednoznaczny faworyzując te ostatnie. Udostępnienie tych informacji może prowadzić także do osłabienia zaufania pomiędzy Wykonawcą oraz jego współpracownikami, co w dalszej kolejności może prowadzić do ograniczenia lub zerwania prowadzonej między nimi współpracy handlowej.”

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczone uzasadnienie wykonawcy ma charakter ogólny i nie odnosi się przedmiotowych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w tym konkretnym postępowaniu. Analiza złożonych wyjaśnień wskazuje, że wykonawca przedstawił wyłącznie sposób kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu. Wyjaśnienia zawierają ogólne stwierdzenia dotyczące współpracy z podwykonawcami i dostawcami i rzekomych rabatów, jakie uzyskuje w relacjach handlowych. Jednakże w treści uzasadnienia brak jest wskazania konkretnych warunków współpracy, indywidualnie ustalanych pomiędzy stronami, którym można byłoby przypisać wartość gospodarczą. Określone dane związane z działalnością gospodarczą wykonawcy mogą mieć wartość gospodarczą, ale taką wartość wykonawca winien wykazać. Tymczasem wykonawca M. odniósł się w sposób ogólny do całości złożonych wyjaśnień, bez próby wykazania, które z informacji zawartych w wyjaśnieniach mają obiektywną wartość gospodarczą. Wykonawca nie wykazał, że ujawnienie informacji przez Zamawiającego spowoduje, że inni wykonawcy działający na rynku będą mogli je wykorzystać, narażając wykonawcę na potencjalne straty finansowe lub straty o charakterze niematerialnym. Wykonawca w żaden sposób nie uprawdopodobnił nawet możliwości wykorzystania informacji zawartych w wyjaśnieniach przez innych wykonawców poza ramami tego przedmiotowego postępowania. Twierdzenia wykonawcy o długoletniej współpracy gospodarczej, zaawansowaniu technologicznemu wykonawcy, posiadania własnego działu rozwoju i stałej kadrze pracowników mają charakter ogólny, nie zostały wykazane, a nadto mogą być odniesione do każdego wykonawcy działającego na rynku. Twierdzenia te nie zostały w żaden sposób skonkretyzowane przez wykonawcę M.

Również twierdzenie, że ujawnienie informacji spowoduje zachwianie równowagi konkurencyjnej pomiędzy wykonawcą, a podmiotami konkurencyjnymi, jest kolejnym ogólnym stwierdzeniem wykonawcy M. nic niewnoszącym do sprawy. Wykonawca powinien wykazać w czym konkretnie przejawiałoby się to ryzyko zachwiania konkurencji, jakie informacje ujawnione przez Zamawiającego miałby jakikolwiek przełożenie na konkurowanie wykonawców na rynku. Gdyby przyjąć możliwość taka szerokiego rozumienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jak chciałaby wykonawca MBS tj. przypisania takiej wartości gospodarczej dowolnym informacjom uznawanym subiektywnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa wyłącznie na podstawie ogólnych stwierdzeń wykonawcy, wówczas po pierwsze zasada jawności postępowania nie mogłaby być w pełni realizowana w ramach postępowań przetargowych. Po drugie, działanie takie pozostawałoby sprzeczne z ustawowymi wymaganiami zawartymi w art. 11 ust. 2 unzk. Należy bowiem podkreślić, że w przywołanej regulacji ustawodawca wymaga wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zatem, należy wykazać wartość gospodarczą albo poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach lub zbioru lub ich zestawienia. Należy podkreślić, że istotną postępowania przetargowego jest jawność. Wykonawca który podejmuje świadomą decyzję uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć pełną świadomość zasad na jakich wydatkowane są środki publiczne. Elementem jawności postępowania jest m.in. jawność wyceny kosztów realizacji zamówienia, narządzie to gwarantuje możliwość weryfikacji poprawności kalkulacji, przyjętych założeń, a tym samym minimalizuje ryzyko nieprawidłowej realizacji zmówienia. Jest oczywistym dla Krajowej Izby Odwoławczej, że określone informacje dotyczące działalności gospodarczej wykonawców mogą mieć przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Wszelkie wewnętrzne metodologie wyceny kosztów, stanowiące indywidulane wypracowane przez wykonawcę sposoby kalkulacji mogą być uznane za informacje mające wartość gospodarczą. Jednakże wykonawca musi określić ową metodologię, wykazać możliwość jej wykorzystania przez innych wykonawców, a nade wszystko musi wykazać, że z jej pomocą kalkulował koszty realizacji zamówienia. Takich okoliczności wykonawca M. nie wykazał w treści uzasadnienia.

Ponadto, w złożonym uzasadnieniu wykonawca M. wskazał: „Zamawiający podejmuje decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą danego przedsiębiorcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie postępowania przetargowego i jego cel. Decyzje w tym zakresie mogą mieć zatem istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów danego wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny.”

Odnosząc się do stanowiska wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje w pierwszej kolejności, że to wykonawca M. miał obowiązek wykazać w pierwszej kolejności, że zastrzeżone informacje mogą być w jakikolwiek sposób wykorzystane poza ramy prowadzonego postępowania przetargowego przez innego wykonawcę. Stanowisko jednak wykonawcy sprowadzało się ponownie do przytoczenia ogólnego poglądu z doktryny, bez odniesienia go do tego konkretnego postępowania i tych konkretnych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę M. Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentacje za ogólną, a tym samym nieprzydatną do oceny okoliczności faktycznych w jakich znajduje się wykonawca M. w tym konkretnym postępowaniu. Takiej oceny bowiem winien dokonać wykonawca w treści uzasadnienia, nie zaś Izba w postępowaniu odwoławczym.

Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że złożone przez wykonawcę załączniki do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie zostały w żaden sposób opatrzone klauzulą poufności. Pojedyncze faktury z wybranymi podmiotami nie stanowią zobrazowania relacji handlowych z tymi podmiotami, a są wyłącznie potwierdzenie, że w przeszłości wykonawca M. zakupił określony towar, po określonej cenie. Z treści faktur nie wynika nawet wysokość udzielonego rabatu, na jaki powołuje się wykonawca M. Dokumenty dotyczące wykonanych zamówień dotyczą inwestycji publicznych, a więc co do zasady są dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej. Informacje o patentach czy wzorach użytkowych są również publicznie dostępne.

Zastrzeżenie jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wydruków internetowych cen za odzież roboczą jest, zdaniem Izby, typowym przykładem nadużycia przez wykonawcę instrumentu jakim jest ochrona informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W czym wykonawca upatruje obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji jest dla Izby niejasne. Zastrzeżone informacje są powszechne dostępne w Internecie dla innych podmiotów. W treści uzasadnienia nie ma żadnych informacji, że są to jakieś indywidualnie oferty handlowe złożone wykonawcy M. w ramach współpracy z podmiotami trzecimi. Co więcej w treści zastrzeżonych informacji nie ma żadnej adnotacji, że podmioty trzecie zastrzegły ich treść jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 uznk, stanowiącej o możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, zaznaczyć należy, że ustawodawca w art. 11 ust 2 uznk wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek działania, ale o takie działania, które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działania, które minimalizują ryzyko dostępu do informacji przez osoby nieupoważnione.

W analizowanym stanie faktycznym, już samo stwierdzenie wykonawcy M., że: „Informacje i dokumenty zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są informacjami powszechnie dostępnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do publicznej wiadomości”, dyskredytuje treść uzasadnienia i możliwość uznania, że wykonawca wykazał spełnienie omawianej przesłanki. Jak Krajowa Izba Odwoławcza wskazała powyżej, część załączników do wyjaśnień dotyczy informacji publicznie dostępnych. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że wykonawca M., poza ogólnymi stwierdzeniami o szczególnej ochronie informacji poufnych w swoim przedsiębiorstwie, przedstawił wzór oświadczenia pracownika, wzór umowy o pracę, wzór umowy o zachowanie w poufności. Są to wzory pism, nie zaś dowody na to, że konkretne informacje znajdujące się w uzasadnieniu są w sposób szczególny chronione przez wykonawcę. Nie ma żadnego dowodu, że ktokolwiek, to ma dostęp do zastrzeżonych informacji, podpisał przedłożone dokumenty.

Odnosząc się do umowy o zachowanie poufności zawartej z F.D., Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje po pierwsze, że jest to ogólna umowa dotycząca zachowania w poufności informacji jakie strony mogą sobie przekazać w ramach prowadzonych rozmów dotyczących ewentualnej przeszłej współpracy w ramach określonego projektu. Należy podkreślić, że sam fakt zawarcia umowy o zachowanie w poufności informacji przekazywanych pomiędzy stronami nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wykazania, iż konkretna informacja nieujawniona w postępowaniu przetargowym ma obiektywną wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza informacji nie może być utożsamiana z jej poufnym charakterem wykreowanym przez samego wykonawcę. Gdyby przyjąć takie założenie za prawidłowe, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko co arbitralnie wykonawca uzna w drodze czynności kwalifikowanej poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli czy zawarcie umowy o zachowanie poufności.

Po drugie, złożona umowa nie ma jakiegokolwiek związku z wyjaśnieniami wykonawcy i złożonymi dokumentami. Wykonawca M. nie wykazał jaki jest związek tej umowy z wyjaśnieniami. Analiza złożonych faktura wskazuje, że żadna z nich nie pochodzi od podmiotu będącego stroną złożonej umowy. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że składanie przez wykonawców dokumentów niezwiązanych z postępowaniem i zastrzeżonymi informacjami nie ma znaczenia dla sprawy i z pewnością nie może stanowić dowodu na wykazanie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy. Ponadto, żaden z załączników załączonych do wyjaśnień, a pochodzący od podmiotów trzecich nie został opatrzony klauzulą poufności.

Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca M. nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Wykonawca M. zaniechał chociażby zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie rzeczywiste środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że w zasadniczej części wyjaśnienia wykonawcy M. dotyczącą jego założeń co do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, w konkretnych warunkach określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trudno przypisać takim założeniom obiektywną wartość gospodarczą wychodząca poza ramy tego konkretnego postępowania. Wykonawca M. nie wykazał jaka jest obiektywna wartość poszczególnych informacji zastrzeżonych przez wykonawcę czy też całego dokumentu. Nie sposób też uznać, że inni wykonawcy będą opierać się w swojej działalności na założeniach wykonawcy M. co do wyceny przedmiotu zamówienia, które być może są błędne.

Wyrok z dnia 4 kwietnia 2023 r., KIO 783/23