Opcja i wznowienie w zamówieniach publicznych

Opcja

Przepisy Pzp oraz dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE nie zawierają definicji legalnej terminu „opcji”. Przepis art. 441 ust. 1 ustawy Pzp określa warunki korzystania z opcji. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia (SWZ, zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki) w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które muszą określać rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z opcji i nie mogą modyfikować ogólnego charakteru umowy. 

Użyte w art. 441 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, określają okoliczności skorzystania z opcji, nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Określenie rodzaju i maksymalnej wartości opcji oznacza wskazanie w opisie opcji jej przedmiotu, wielkości lub zakresu jednostkami miary: metr, sztuka, metr sześcienny, kilogram. Opisanie opcji zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp jest konieczne, ponieważ opcja, o ile jest przewidziana, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia i na podstawie informacji określonych w tym przepisie zamawiający opisuje sposób obliczenia ceny, a wykonawca dokonuje obliczenia ceny oferty, na którą składa się cena części gwarantowanej i cena opcji (por. wyroki: z dnia 23 lipca 2010 r., KIO/UZP 1447/10, z dnia 16 listopada 2010 r., KIO/UZP 2376/10). 

Opisanie przedmiotu opcji w sposób określony w art. 441 ustawy Pzp jest konieczne w celu ustalenia wartości całego zamówienia. Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia dokonywane jest w momencie, kiedy zamawiający jest w stanie oszacować wartość przedmiotu zamówienia z należytą starannością na podstawie określonego już opisu przedmiotu zamówienia.
Opis opcji jest częścią opisu całego przedmiotu zamówienia. Określenie minimalnej wielkości lub zakresu zamówienia, które zostaną na pewno zrealizowane, jest konieczne ze względu na obowiązek zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (zob. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Jeżeli zamawiający przewiduje opcję, określa gwarantowany poziom zamówienia, wskazując jego przedmiot, wielkość lub zakres, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na obliczenie ceny oferty, oraz dodatkowy zakres, którego realizacja będzie uzależniona od woli zamawiającego oraz warunki tej realizacji. 

To, czy zamawiający będzie nabywał dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot opcji, zależy wyłącznie od zamawiającego. Zamawiający z opcji może, ale nie musi skorzystać. Wykonawca na żądanie zamawiającego musi natomiast wykonać przedmiot opcji na warunkach określonych w umowie. Także warunkach cenowych.

Zamawiający ma prawo zakładać, że wykonanie przedmiotu zamówienia będzie wymagało wykorzystania pełnego zakresu lub wielkości prawa opcji. Dla zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji w celu obliczenia ceny oferty zamawiający musi precyzyjnie określić wielkość lub zakres przedmiotu zamówienia, który będzie realizowany na pewno, oraz tej części (opcji), której wykonanie będzie uzależnione od decyzji zamawiającego w sytuacji, gdy zechce on skorzystać z prawa opcji. Zamawiający ma zatem prawo żądać otrzymania ceny oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia. To, w jaki sposób wykonawca ustali cenę oferty, w szczególności czy wykonawca, obliczając cenę oferty, przyjmie - na podstawie posiadanego doświadczenia i wiedzy o przedmiocie zamówienia, w tym odnoszącym się do opcji - że pewien zakres może nie być wykonywany, stanowi ryzyko wykonawcy. Odstąpienie przez zamawiającego od wykonania lub zmniejszenia zakresu lub wielkości przedmiotu objętego opcją jest jego prawem.

Cena części gwarantowanej i cena opcji to cena całkowita oferty. Jeżeli zamawiający przewidział opcję i żąda wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający powinien opisać w SWZ lub innych dokumentach zamówienia (zob. art. 452 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Jeżeli zamawiający przewidział opcję i żąda wniesienia wadium, określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia (np. przetarg nieograniczony) lub 1,5% wartości zamówienia (np. tryb podstawowy) ustalonej zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy Pzp („Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji (…)”). Natomiast, jeżeli zamawiający przewiduje udzielanie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, określa kwotę wadium tylko dla wartości zamówienia podstawowego (art. 97 ust. 4 ustawy Pzp). 

Jeżeli zamawiający przewiduje prawo opcji, każdorazowo określa gwarantowany poziom zamówienia publicznego, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na obliczenie ceny oferty, oraz dodatkowy zakres, którego realizacja będzie uzależniona od określonych w umowie okoliczności skorzystania z opcji i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi, on skorzystać. Opcja jest instytucją, która zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia tylko w zakresie gwarantowanym. Zamawiający może żądać realizacji zamówienia objętego opcją, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, tj. w zakresie gwarantowanym i opcji. Wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji opcji. 

Przedmiot opcji jest w sposób integralny związany z przedmiotem zamówienia opisanym w części gwarantowanej, a tym samym musi zostać opisany z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 99 ustawy Pzp dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia. 
Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jeżeli zamawiający przewidział opcję, kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje opcji. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada bowiem na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ani też nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. 

Opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, dlatego nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie opcji. Opcja nie jest również ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego. Realizacja opcji może (ale nie musi) nastąpić w zależności od potrzeb zamawiającego i na skutek jego dyspozycji, przy czym zakres zamówienia objęty opcją, jak i okoliczności skorzystania z opcji, powinny być one opisane zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Zamawiający może oprócz prawa opcji skorzystać także z zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Opcja może być dogodniejsza dla zamawiającego, ponieważ dotyczy ona jednej umowy, a nie odrębnego zamówienia i odrębnej umowy zawieranej w trybie z wolnej ręki. Nie jest też wykluczona sytuacja, w której zamawiający przewidzi zarówno opcję i zamówienia, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 16 listopada 2020 r., KIO 2801/20, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „prawo opcji jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy.

Wznowienie

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wznowienia. Na gruncie ustawy Pzp wznowienie jest formą opcji. W przypadku wznowienia, zamawiający przewiduje wznowienie zamówienia na dodatkowy okres, na warunkach zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego. 

Wznowienie, podobnie jak opcja, nie wymaga zmiany umowy i dotyczy umów zawartych na czas określony. 

Przykładowo, wznowieniu może podlegać umowa obejmująca świadczenia ciągłe lub okresowe, takie jak dostawa energii elektrycznej, usługi ochrony osób i mienia, usługi ubezpieczeniowe, usługi pocztowe. Warunki realizacji zamówienia objętego wznowieniem zamawiający określa w umowie. Mogą to być warunki takie same albo inne niż warunki dotyczące okresu podstawowego. Jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, może przewidzieć opcję lub wznowienia dla każdej lub wybranej części zamówienia.