Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Celem tej przesłanki wykluczenia z postępowania jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. 

Podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.

Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23). 

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że podlega wykluczeniu lub nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowy środek dowodowy, że nie podlega wykluczeniu lub spełnia warunek udziału w postępowaniu,  co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy czym informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacjami nieprawdziwymi będą informacje oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania, a także zatajenie takiej informacji.

Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.”

Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest sytuacja, w której wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, bez uprzedniego sprawdzenia, czy inny podmiot spełnia dany warunek udziału w postępowaniu, składa oświadczenia lub dokumenty tego podmiotu, z których jednak wynika, że inny podmiot warunku tego nie spełnia. Innym przykładem jest uznanie, że np. spełnia się określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nawet się z nimi nie zapoznawszy. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. W orzecznictwie mianem rażącego niedbalstwa określa się postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). 

O rażącym stopniu niedbalstwa decyduje różnica pomiędzy sposobem postępowania wykonawcy a wspomnianym wzorcem. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od wykonawcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością i dokładnością w działaniu. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy przedstawiony w nich stan faktyczny odpowiada rzeczywistości. W wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r., KIO 98/17, zwrócono uwagę, że wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. 

Na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przesłanką skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest również zatajenie informacji, które służą potwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Ta przesłanka wykluczenia zaktualizuje się w okolicznościach, w których wykonawca nie poda informacji istotnych z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ich podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania, dlatego też wykonawca zataił te informacje (zob. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 644/17). 

W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przystępujący nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełnienia przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście.” Krajowa Izby Odwoławcza zwróciła uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w którym Trybunał odpowiadając na pytanie prejudycjalne: „Czy art. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący,  że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób,  że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za »winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji« można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”

Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien ustalić jednoznacznie (w sposób nie budzący wątpliwości), czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Dla uznania informacji za nieprawdziwą (wprowadzającą w błąd zamawiającego) nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą informacji nieprawdziwych jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy (zob. wyrok z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 274/25).

W orzecznictwie jest wyrażane stanowisko, że informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), a także z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 28 grudnia 2022 r., XXIII Zs 119/22, Sąd Okręgowy w Warszawie (wskutek skargi wniesionej na wyrok z dnia 19 lipca 2022 r., KIO 1709/22) uznał, że wykonawca nie mógł podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż takie podstawy wykluczenia, nie obowiązywały w postępowaniu. Sąd uznał, że w takim przypadku zamawiający prawidłowo zastosował regulację wynikającą z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

W wyroku z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie można przyjąć, iż celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosowań art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 

W wyroku z dnia 21 lutego 2024 r., KIO 410/24, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że fakt braku przewidzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp nie czyni zamawiającego bezradnym wobec wykonawcy, który składa informacje wprowadzające w błąd. Skład orzekający zwrócił uwagę wyroki z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22 oraz akt KIO 1160/23 z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1160/23. 

W wyroku KIO 5/22 skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał zasadność zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę E. (…), gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu. Skład orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca E. (…) przedstawił w załączniku do SWZ w ramach kryterium pozacenowego nieprawdziwe informacje dotyczące dodatkowego doświadczenia inspektora nadzoru robót elektrycznych. W postępowaniu zamawiający skierował do zamawiającego W. (…) zapytanie e-mailowe, mające na celu weryfikację prawdziwości wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia Pana K. W odpowiedzi zamawiający W. (…) odpowiedział, że dysponuje jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. na inspektora robót elektrycznych i akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. fizycznie pełnił funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych. Wobec braku potwierdzenia, że rzeczywiście Pan K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych w przedmiotowej inwestycji budowlanej, zamawiający zwrócił się do wykonawcy E. (…) o złożenie wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia, jednocześnie składając umowę podwykonawczą zawartą z Panią Z., prowadzącą działalność gospodarczą w zakresie nadzorów budowlanych oświadczając, że Pani Z. zmarła w 2019 r., wobec czego Wykonawca E. (…) nie dysponuje żadnymi dokumentami, które mogłyby potwierdzić, że Pan K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych na inwestycji budowlanej wskazanej w dokumencie złożonym do oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca E. (…) nie przedstawił żadnych okoliczności czy dokumentów, które stanowiłyby potwierdzenie rzeczywistej realizacji przez Pana K. funkcji inspektora nadzoru robót elektrycznych, pomimo iż został wezwany przez zamawiającego do jednoznacznego wyjaśnienia i potwierdzenia powyższej okoliczności, a wyjaśnienia wykonawcy E. (…) nie są wiarygodne. 

W wyroku KIO 1160/23 skład orzekający uznał stanowisko odwołującego, że oświadczenia przystępującego dotyczące pozycji 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że należało je uznać za informacje nieprawdziwe, a z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp) można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. W ocenie składu orzekającego zasady te mają zastosowanie niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SWZ przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (czego w postępowaniu zamawiający nie uczynił). Skład orzekający uznał, że przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ponieważ stoi temu na przeszkodzie art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego nie można przyjąć, że w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym odrzuca się ofertę została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dlatego zarzut w tym zakresie został oddalony. Reasumując, skład orzekający uznał, że informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp. 

Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środkach dowodowych, innych dokumentach lub oświadczeniach składanych w postępowaniu, nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający ocenia wyłącznie oświadczenia i dokumenty pierwotnie złożone. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują również obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji prawdziwych. Wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, nie może na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dokonać tzw. samooczyszczenia.