Wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawy wykluczenia i niewskazanie takiej podstawy w SWZ
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania następujących przesłanek: po pierwsze, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, a po drugie, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy niemożliwą do usunięcia wadą a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi zatem zachodzić związek przyczynowy. Ponadto dokonując oceny, czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, sięgnąć należy do art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące). Ten przepis może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postępowania. Niemniej sytuacja taka w niniejszej sprawie nie wystąpiła.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał na rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią SWZ w zakresie podanych fakultatywnych podstaw wykluczenia oraz uznał, że ta rozbieżność ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a nie przewidział tej podstawy wykluczenia w SWZ.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał jedynie na jego wady nie wykazując pozostałych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności tego, że owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Bez takiego uzasadnienia zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania. Już tylko z tego powodu unieważnienie postępowania należy uznać za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się we wskazanych przez zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, a nie wskazanie tej podstawy wykluczenia w SWZ pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, jak też nie skutkowało ograniczeniem dostępu do zamówienia potencjalnych wykonawców, a tylko w takim wypadku unieważnienie postępowania byłoby zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że każdy wykonawca, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo przeanalizować wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie przez niego oferty ważnej i niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SWZ są sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich zaniechań, a SWZ staje się wiążąca dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., ZS 7/24 wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postępowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”.
W postępowaniu żaden wykonawca nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, stąd należy przyjąć, że istniejąca w dokumentacji postępowania rozbieżność nie budziła wątpliwości pod kątem tego czy wykonawca ubiegający się o zamówienie może podlegać wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, czy też nie.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że nawet jeśli po lekturze ogłoszenia o zamówieniu wykonawcy dowiadywali się, że nie ma wobec nich sformułowanych wymogów w zakresie ich sytuacji podmiotowej co do fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to już na etapie SWZ uzyskiwali informacje w zakresie tych podstaw i zobowiązani byli na tą okoliczność złożyć stosowne oświadczenie.
Jak wynikało z akt sprawy wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli w postępowaniu oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, w tym w zakresie wskazanych fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania.
Nie doszło zatem do sytuacji, w której jakiś podmiot, po lekturze ogłoszenia powoływałby się na niejednoznaczność czy nieprecyzyjność zapisów dokumentacji. W okolicznościach tej sprawy nie doszło zatem do takiej sytuacji, w której można mówić o braku adekwatności ofert i ich nieporównywalności, które może być kwalifikowane jako naruszenie ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że art. 255 ustawy Pzp statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek powinien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rozbieżności i niejasności w SWZ, bez wskazania w jaki sposób wpływają one na możliwość zawarcia przez zamawiającego niepodlegającej unieważnieniu umowy - stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując na rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie obarczone jest wadą. Takie działanie jest niedopuszczalne.
Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w przywoływanych przez odwołującego i, załączonych do odwołania, wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Orzeczenia cytowane przez odwołującego są także istotne w kontekście tego, że przedmiotowe zamówienie jest dofinansowane ze źródeł zewnętrznych, o czym stosowna informacja została zawarta w SWZ. Stąd analizowane orzeczenia odnoszą się nie tylko do kwestii unieważnienia postępowania w świetle przepisów ustawy Pzp, ale także do stwierdzonej w postępowaniu wady, w kontekście możliwości nałożenia korekty przez podmiot finansujący i wskazują na przesłanki, kiedy nałożenie takiej korekty jest możliwe.
Wyrok z dnia 1 kwietnia 2025 r., KIO 958/25
Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych