Skutki rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SWZ w zakresie podstaw wykluczenia

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania następujących przesłanek: po pierwsze, ‎postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, a ‎po drugie, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomiędzy niemożliwą do usunięcia wadą a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi zatem zachodzić związek przyczynowy. Ponadto dokonując oceny, czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawa unieważnienia postepowania, sięgnąć należy do art. 457 ustawy Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia ‎z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być kwalifikowane (rażące). Ten przepis może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w przypadku, gdy została ona zawarta na skutek udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem ustawy Pzp, które miało wpływ na przygotowanie ofert lub wynik postępowania. Niemniej sytuacja taka w niniejszej sprawie nie wystąpiła.

Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał na rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem a SWZ w zakresie podanych fakultatywnych podstaw wykluczenia oraz uznał, że ta rozbieżność ma charakter istotny i jest wadą nieusuwalną, gdyż „zamawiający dopuścił zapisami w ogłoszeniu o zamówieniu do postępowania wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp z kolei w treści SWZ zamawiający wskazał, że wykluczy z postępowania tych wykonawców.”

Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał jedynie na jego wady nie wykazując pozostałych przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w szczególności tego, że owe wady są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Bez takiego uzasadnienia zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania. Już tylko z tego powodu unieważnienie postępowania należy uznać ‎za nieprawidłowe, a odwołanie za zasadne.

Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się we wskazanych przez zamawiającego okolicznościach podstaw do stwierdzenia, że uzasadniają one unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Zamawiający w treści ogłoszenia nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania, podczas gdy SWZ takie podstawy przewidywała, jednak wskazywana rozbieżność pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania, jak też nie skutkowała ograniczeniem dostępu do zamówienia potencjalnych wykonawców, a tylko ‎w takim wypadku unieważnienie postępowania byłoby zasadne.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że każdy podmiot, zanim złoży swoją ofertę powinien szczegółowo przeanalizować wszystkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia, gdyż tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie przez niego oferty ważnej i niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto na tym etapie każdemu wykonawcy przysługuje uprawnienie w postaci zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia, a jeśli uzna, że zapisy SWZ są sprzeczne z obowiązującymi przepisami - może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionując jej postanowienia. Jeśli tego nie uczyni, ponosi konsekwencję swoich zaniechań, a SWZ staje się wiążąca dla wszystkich ubiegających się o zamówienie, na równych zasadach. Na obowiązek w tym zakresie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28 marca 2024 r., ZS 7/24 wskazując: „zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji kiedy wykonawcy, mimo ‎iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postępowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich ‎do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”.

W postępowaniu żaden wykonawca nie wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, stąd należy przyjąć, że istniejąca w dokumentacji postępowania rozbieżność nie budziła wątpliwości pod kątem tego ‎czy wykonawca ubiegający się o zamówienie może podlegać wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, czy też nie.

Trafnie dostrzegł odwołujący, że nawet jeśli po lekturze ogłoszenia ‎o zamówieniu wykonawcy dowiadywali się, że nie ma wobec nich sformułowanych wymogów w zakresie ich sytuacji podmiotowej co do fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to już na etapie SWZ uzyskiwali informacje w zakresie tych podstaw i zobowiązani byli na tą okoliczność złożyć stosowne oświadczenie.

Jak wynika z akt sprawy wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie złożyli ‎w postępowaniu oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, w tym w zakresie wskazanych fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania. Nie doszło zatem do sytuacji, w której jakiś podmiot, po lekturze ogłoszenia powoływałby się na niejednoznaczność ‎czy nieprecyzyjność zapisów dokumentacji. W okolicznościach tej sprawy nie doszło zatem ‎do takiej sytuacji, w której można mówić o braku adekwatności ofert i ich nieporównywalności, które może być kwalifikowane jako naruszenie ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 255 statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek powinien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Umożliwienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rozbieżności i niejasności ‎w SWZ, bez wskazania w jaki sposób wpływają one na możliwość zawarcia przez zamawiającego niepodlegającej unieważnieniu umowy - stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty ‎te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania ‎i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie ‎od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując ‎na rzekome błędy czy nieścisłości w opisie swoich wymagań argumentując, że postępowanie obarczone jest wadą. Takie działanie jest niedopuszczalne.

Stanowisko powyższe znajduje także potwierdzenie w przywoływanych przez odwołującego i, załączonych do odwołania, wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Orzeczenia cytowane przez odwołującego są także istotne w kontekście tego, że przedmiotowe zamówienie jest dofinansowane ze źródeł zewnętrznych, o czym stosowna informacja została zawarta ‎w SWZ. Stąd analizowane orzeczenia odnoszą się nie tylko do kwestii unieważnienia postępowania w świetle przepisów ustawy Pzp, ale także do stwierdzonej ‎w postępowaniu wady, w kontekście możliwości nałożenia korekty przez podmiot finansujący i wskazują na przesłanki, kiedy nałożenie takiej korekty jest możliwe.
 

Wyrok z dnia 1 kwietnia 2025 r., KIO 958/25

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco
Portal wPrzetargach.pl to kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych