Cudu nie było, bo być nie mogło

Cudu nie było, bo być nie mogło. W sprawie Rail Baltica wyrok sądu zamówień publicznych nie mógł być inny. Sprawa Rail Baltica nie była trudną. Stan faktyczny był zrozumiały, tak jak przepisy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

Wyrok w sprawie Rail Baltica był jednym z najbardziej oczekiwanych rozstrzygnięć. Ale tylko i wyłącznie ze względu na zestawienie wymierzonej kary w wysokości 15 000 zł z cenami ofert złożonych w postępowaniu oraz skutkami wyboru kolejnej oferty, gdyby oferta Konsorcjum Torpol S.A. - Mirbud S.A. (w skrócie „Konsorcjum”) nie została wybrana jako najkorzystniejsza.

Kara pieniężna w wysokości 15 000 złotych została nałożona na Mirbud S.A. - jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w skrócie „Mirbud”) - ostateczną decyzją administracyjną była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. O tej karze Mirbud był obowiązany poinformować Zamawiającego w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, udzielając odpowiedzi na pytanie: zawarte w sekcji „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska? O których mowa, do celów niniejszego zamówienia, w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE”. Na to pytanie Mirbud udzielił odpowiedzi „NIE”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: „Izba”), udzielenie odpowiedzi „NIE” i złożone później przez Mirbud oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała również, że takie postępowanie nie mogło usprawiedliwiać Mirbudu co do złożenia nieprawdziwej informacji, ponieważ Konsorcjum w zdawało sobie sprawę z faktu nałożenia na Mirbud kary. Mirbud wiedział również, iż Zamawiający w SWZ, wśród podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, przewidział między innymi fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. O tych przesłankach wykluczenia wiedzieli również pozostali konsorcjanci.

Mając to na uwadze, Izba uznała, że działanie Mirbud przy składaniu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej kako: „JEDZ”) i nie przedstawienie w tym dokumencie informacji o braku podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, wypełniało znamiona przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy.

Warto w tym miejscu przypomnieć, że decyzją z dnia 26 maja 2022 r. Śląski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Katowicach (dalej: „WIOŚ”) w oparciu o art. 136a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko wymierzył Mirbud administracyjną karę pieniężną w wysokości 15 000 złotych za: „naruszenie warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach w miejscu prowadzenia działalności poprzez prowadzenie w fazie realizacji prac w rejonie cieku będącego dopływem rzeki Soły w sposób niezapewniający dostatecznego zabezpieczenia przed przedostaniem się do wód powierzchniowych zanieczyszczeń w postaci ziemi z wykopów”, tj. wbrew postanowieniom decyzji”, na którą Mirbud wniósł odwołanie, a decyzją z dnia 28 października 2022 r. Główny Inspektor Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Mirbud wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, która została oddalona, a Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oddalający skargę spółki na decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska w sprawie kary pieniężnej 15 000 złotych.

W ocenie Izby Mirbud podlegał wykluczeniu postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu w JEDZ informacje wprowadzające w błąd, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podczas, gdy okres wykluczenia z tej przyczyny obowiązywał, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.

Sąd zamówień publicznych oddalił skargę. W ustnym uzasadnieniu sąd podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Sąd zamówień publicznych uznał również, że ze względu na brzmienie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp nie mogła mieć zastosowanie.

Na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 ustawy Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zasada wyrażona w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp nie dotyczy nie tylko podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, ale podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Oznacza to, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca z góry przyjął, że w przypadkach, gdy wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego lub bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma taryfy ulgowej.

Przyjęcie stanowiska, iż w przypadku wykonawcy, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną, a który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie wykazał tego w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, zamawiających może dokonać oceny takiego zachowania z uwzględnieniem także zasady proporcjonalności, o której mowa w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, prowadziłoby do sytuacji, w której wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, byłoby każdorazowo oceniane na podstawie subiektywnej oceny wielkości wymierzonej kary lub skutków finansowych dla zamawiającego. Oznaczałoby to również nierówne traktowanie wykonawcy, który wykazałby w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu wymierzonej kary i wykonawcy, który takiej kary nie wykazał. Ponadto, powodowałoby to powstanie działań spekulacyjnych. Wykonawca, który naruszył nie tylko obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, ale także w dziedzinach prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną, mógłby spekulować, czy taka karę ujawnić.

Powstałby również problem: w przypadku wymierzenia kary w jakiej wysokości i jej nieujawnienia w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, wykonawca mógłby liczyć na zastosowanie zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.

Problemem nie jest więc brzmienie przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, tylko świadomość i zachowanie wykonawców.

Na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 ustawy Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zasada wyrażona w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zatem zastosowana do podstawy wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Czy jest zatem potrzebna debata dotycząca zmiany przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Oczywiście, że nie.

Wyrok sądu zamówień w sprawie Rail Baltica ma jednak sens. Jest swego rodzaju przestrogą dla nierzetelnych wykonawców. Instytucja wykluczenia z postępowania wykonawcy wymaga od wykonawcy wykazania szczególnej staranności w przedstawianiu informacji o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zarówno w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, jak i podmiotowych środkach dowodowych służących potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia.

Wobec wykonawcy, który podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, przepis art. 110 ust. 2 przewiduje możliwość tzw. samooczyszczenia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.

W przypadku, gdy wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją karę pieniężną, chcąc uchronić się od wykluczenia z postępowania, powinien w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu wykazać ten fakt i przedstawić dowody potwierdzające, że dokonał tzw. samooczyszczenia. W takim przypadku zamawiający ocenia, czy dokonane przez wykonawcę samooczyszczenie, w tym złożone dowody to potwierdzające, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W przeciwnym razie zamawiający wyklucza wykonawcę.

W przypadku Rail Baltica nie miała znaczenia zasada, iż sankcja wykluczenia nie może być dotkliwsza niż skutek, jaki wywołałoby ujawnienie informacji prawdziwej ani jakikolwiek test proporcjonalności. W sprawie Rail Baltica nie miała również znaczenia zasada, iż w przypadku każdej fakultatywnej podstawy wykluczenia, także opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający jest obowiązany do zindywidualizowanej oceny proporcjonalności. Bez znaczenia pozostawał również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym sąd uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił wcześniejszy wyrok oddalający skargę Mirbud na decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska w sprawie kary pieniężnej 15 000 złotych. 

Przeczytaj także:

Rail Baltica a stosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp

https://www.wprzetargach.pl/rail-baltica-stosowanie-przepisu-art-109-ust-1-pkt-10-ustawy-pzp

 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu