Czy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 ustawy Pzp

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasady postępowania (rzetelności i transparentności w przekazywaniu informacji) nie dotyczą wyłącznie Zamawiającego, ale także w równym stopniu każdego wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie zaniechując przekazania jakichkolwiek informacji dotyczących jego przeszłości kontraktowej naruszył wskazane zasady rzetelności i przejrzystości. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że skala uchybień kontraktowych Odwołującego, których Izb nie ocenia, ale widzi ich skalę, winna tym bardziej obligować Odwołującego do notyfikacji tych okoliczności Zamawiającemu. Zamawiający nie musiałby wówczas podejmować jakichkolwiek działań weryfikacyjnych (czy też „śledczych”), celem sprawdzenia, weryfikacji i ostatecznej oceny uchybień Odwołującego.

Obowiązkiem wykonawcy (tutaj Odwołującego) jest kompleksowe i rzetelne przedstawienie informacji dotyczących go podstaw wykluczenia (nawet potencjalnych, aktualnie weryfikowanych, np. na gruncie zainicjowanego postępowania sądowego itp.), a nie wyłącznie subiektywna ich ocena, skutkująca arbitralnym uznaniem wyłącznie przez wykonawcę (tutaj Odwołującego), że te chociażby hipotetyczne podstawy wykluczenia jednak wykonawcę (Odwołującego) nie dotyczą i nie będą dotyczyć (mimo zainicjowanego sporu sądowego, co do którego wyniku nie można mieć na dzisiaj żadnej wiedzy i zdaniem Izby niezasadne jest nad takowym wyrokiem spekulowanie, np. co do zasadności naliczenia kar umownych, czy też zasadności odstąpienia od umowy o zamówienia publiczne).

Należy podkreślić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie jest sam w sobie arbitrem, oceniającym i rozstrzygającym, czy ostatecznie podlega, czy też nie wykluczeniu z Postępowania. Takowa decyzja zawsze należy do Zamawiającego, który aby mógł podjąć stosowną decyzję, a ostatecznie zostać z niej „rozliczony” (po wniesieniu stosownych środków ochrony prawnej przewidzianej ustawą Pzp) - musi posiadać od samego początku pełną wiedzę, co do okolicznością faktycznych, które chociażby potencjalnie kwalifikują się do przypisania ich do określonych ustawa Pzp podstaw wykluczenia wykonawcy. Subiektywizm w przedstawieniu tych okoliczności faktycznych nie może zabierać Zamawiającemu prawa do ich swobodnej oceny i podjęcia w wyniku ich analizy decyzji, co do faktycznego wykluczenia wykonawcy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący miał pełną świadomość, co do swojej przeszłości kontraktowej, co dał wyraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Sama subiektywna ocena wobec tych przekazanych informacji przez Odwołującego, że nie stanowią one i nie mogą jakichkolwiek podstaw wykluczenia, i ostatecznie brak notyfikacji tego faktu (przekazania tych informacji) pozbawia de facto Zamawiającego w swobodnej ocenie tych informacji, wezwania do ich wyjaśnienia itp. Tego typu zachowanie Odwołującego należy zdaniem Izby jednoznacznie zakwalifikować jako zatajenie informacji kluczowych do oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy, a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do sytuacji kontraktowej Odwołującego, do czego wprost referuje przepis art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podziela stanowisko Zamawiającego z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, że: „Zamawiający, który zastosował fakultatywne przesłanki wykluczenia ma obowiązek ich weryfikacji. Fakultatywne przesłanki wykluczenia zostały wprowadzone w treści SWZ oraz w ogłuszeniu o zamówieniu, a więc zostały zakomunikowane wszystkim potencjalnym wykonawcom. Wprowadzając m.in. fakultatywne przesłanki wykluczenia zmawiający dąży do wyłonienia w toku procedury przetargowej rzetelnego, wiarygodnego wykonawcy, dającego gwarancję rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca natomiast składając oświadczenia zobowiązany jest do składania oświadczeń zgodnych z prawdą, budując więzi zaufania pomiędzy stronami. W momencie kiedy wykonawca nie przedstawia faktów zgodnie z prawdą, wprowadza zamawiającego w błąd, powoduje, że zamawiający traci zaufanie do tego wykonawcy. Wykonawca, który pragnie uniknąć zarzutu wprowadzenia zmawiającego w błąd, powinien wypełnić właściwie Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, tak aby to zamawiający na podstawie załączonych wyjaśnień (i ewentualnych dowodów) mógł dokonać oceny, czy wykonawca rzeczywiście nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. Bez podania przez wykonawcę rzetelnych informacji i wyjaśnień co do fakultatywnych przesłanek wykluczenia (czyli składając oświadczenie nieprawdziwe) uniemożliwia zamawiającemu rzetelnej i kompleksowej oceny czy wobec konkretnego wykonawcy takie przesłanki zachodzą czy też nie.”

Krajowa Izba Odwoławcza tym samym podziela także wyrażane w orzecznictwie stanowisko, że aby uznać, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie chociażby art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 ustawy Pzp nie jest niezbędne stwierdzenie istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 ustawy Pzp.

Raz jeszcze Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że podstawa wykluczenia zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi samodzielną, niezależną chociażby od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza uważa, że Zamawiający w postępowaniu nie był zobligowany do badania szczegółowo podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.

W okolicznościach niniejszej sprawy zasadne było wyłącznie dokonanie oceny zachowania Odwołującego pod kątem przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, czyli zatajenie określonych informacji, względnie oceny tego zatajenia jako znamion wprowadzenia w błąd Zamawiającego, co do podstaw wykluczenia Odwołującego (jego szeroko rzecz ujmując „rzetelności kontraktowej”) niewątpliwie rzutujących na jego ocenę rzetelności co do wskazanych podstaw wykluczenia referujących do tzw. rzetelności kontraktowej.

Wyrok z dnia 16 marca 2016 r., KIO 389/26