Czy kierownik zamawiającego nie może być członkiem komisji przetargowej

Powołując komisję przetargową kierownik zamawiającego określa organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej, mając na celu zapewnienie sprawności jej działania, indywidualizacji odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności oraz przejrzystości jej prac (art. 55 ust. 3 ustawy Pzp). Określenie zakresu obowiązków członków komisji przetargowej jest związane z indywidualizacją odpowiedzialności jej członków za wykonywane czynności. Indywidualizacja odpowiedzialności członków komisji za wykonywane czynności polega na przypisaniu konkretnych czynności poszczególnym członkom komisji. Osoby inne niż kierownik zamawiającego, w tym członkowie komisji przetargowej, odpowiadają bowiem za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania (art. 52 ust. 2 zdanie 1 ustawy Pzp).

Na podstawie art. 54 ust. 2 ustawy Pzp komisja przetargowa przedstawia kierownikowi zamawiającego między innymi propozycje odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy, wyboru najkorzystniejszej oferty, a jeżeli zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. O odrzuceniu oferty, wykluczeniu wykonawcy, wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu postępowania (czynnościach zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego) decyduje jednak kierownik zamawiającego albo pracownik zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył, w formie pisemnej, dokonanie takiej czynności.

Powierzenie wykonywania czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego musi mieć postać upoważnienia zindywidualizowanego (adresowanego do danego pracownika) z wymienieniem czynności związanych z przygotowaniem postępowania oraz czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 52 ust. 1 ustawy Pzp). Osoby inne niż kierownik zamawiającego odpowiadają za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia tylko w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania (art. 52 ust. 2 ustawy Pzp).

To, czy kierownik zamawiającego może być członkiem komisji przetargowej od lat budzi kontrowersje i wątpliwości. W praktyce od lat funkcjonuje pogląd, iż kierownik zamawiającego nie powinien być członkiem komisji przetargowej. Nie ma przeszkód prawnych, by kierownik zamawiającego był członkiem komisji przetargowej. Skoro kierownik zamawiającego posiada kwalifikacje (wiedzę i doświadczenie) do opisania przedmiotu zamówienia, ustalenia wartości zamówienia lub badania ofert, absurdem byłoby twierdzenie, że nie mógłby powołać siebie w skład komisji przetargowej i powierzyć sobie dokonanie takich czynności. W takim przypadku kierownik zamawiającego nadal odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia  oraz zachowuje swoje uprawnienia do wykonywanie zastrzeżonych dla siebie czynności (np. podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, unieważnieniu postępowania, wyborze najkorzystniejszej oferty). W takim przypadku decyzję o unieważnieniu postępowania, kierownik zamawiającego podejmuje po zapoznaniu się z uzasadnieniem faktycznym i prawnym zawartym w złożonej mu propozycji unieważnienia postępowania.

Nie ma przeszkód prawnych, by kierownik zamawiającego będąc członkiem komisji przetargowej przygotował uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a następnie dokonał wyboru tego trybu udzielenia zamówienia oraz brał udział w negocjacjach z wykonawcą.