Czy oświadczenie wykonawcy w ofercie o zakresie podwykonawstwa jest treścią oferty

W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący wskazał, że wykonawca K. sp. z o.o., w złożonym formularzu ofertowym poinformowała, że będzie korzystała z usług podwykonawców w zakresie utrzymania systemów informatycznych. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przyjęła kalkulację i złożyła dowody potwierdzające, że udział obejmie również naprawy parkomatów oraz szkolenie dla serwisantów w zakresie obsługi i wymiany komponentów parkomatów. Zdaniem Odwołującego rozszerzenie zakresu podwykonawstwa stanowi o zmianie deklarowanego sposobu realizacji świadczenia przyjętego w ofercie, a więc również zmianę samej treści oferty. Zmiana treści oferty po terminie składania ofert stanowi o niezgodności tej oferty z ustawą, co wypełnia przesłankę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W formularzu ofertowym, wykonawcy zobowiązani byli podać, czy zamierzają powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znana oraz zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Przystępujący oznaczył, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy, w zakresie utrzymania systemów informatycznych.

W ocenie odwołującego w wyniku złożonych wyjaśnień ceny wykonawca ten dokonał zmiany treści oferty w zakresie udziału podwykonawstwa przy realizacji zamówienia rozszerzając jego zakres, czym naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wypełnił przesłankę odrzucenia oferty, przewidzianą w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego wynika, że w jego ocenie, zawartą w formularzu oferty deklarację w zakresie podwykonawstwa, należy traktować jako element oferty w ścisłym znaczeniu. Oświadczenie w zakresie podwykonawstwa ma charakter jedynie informacyjny. Na etapie realizacji zamówienia wykonawca może bowiem zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ. W związku z tym nie sposób uznać, aby sposób sformułowania przez Przystępującego wyjaśnień ceny co do zakresu podwykonawstwa, skutkował uznaniem, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści jego oferty, skutkującej jej odrzuceniem jako niegodnej z przepisami ustawy Pzp.

Wyrok z dnia 23 września 2024 r., KIO 3024/24

Komentarz redakcyjny:

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 3024/24 wykonawca K. sp. z o.o., w złożonym formularzu ofertowym poinformowała, że będzie korzystała z usług podwykonawców w zakresie utrzymania systemów informatycznych nie będących podmiotami udostępniającymi zasoby.

W wyroku z dnia 10 grudnia 2024 r., KIO 4318/24, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenie złożone w formularzu ofertowym o zakresie podwykonawstwa, w przypadku, gdy podwykonawcą robót budowlanych jest podmiot udostępniający zasoby, ze względu na fakt, że ma dotyczyć zakresu bezpośredniego udziału (podwykonawstwa) podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy odczytywać literalnie, biorąc pod uwagę, że jego treść wraz z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, stanowią dla zamawiającego istotne elementy w celu przeprowadzenia oceny, czy zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia swoje zdolności w celu wykazania, przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu istotnie wykona roboty budowlane, do których wykonania zdolności te są wymagane. W wyroku tym skład orzekający uznał również, że wezwanie do wyjaśnień treści oświadczenia o zakresie podwykonawstwa mogłoby doprowadzić do istotnej zmiany treści oferty sprzecznie z normą wynikającą z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót budowlanych, który wykona podwykonawca, który jest podmiotem, na którego doświadczeniu polega wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty, ponieważ bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy. W postępowaniu, którego dotyczy wyrok z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23 wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby (w skrócie „podmiot trzeci”) w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie. W zobowiązaniu, w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, podano: „- wykonywanie powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, - wykonywanie wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas niezbędny do realizacji zamówienia.” Wykonawca wraz z ofertą złożył również wypełniony załącznik pn. informacja dotycząca podwykonawców (wymagany zgodnie SWZ), w którym wskazał, że podmiot trzeci w ramach części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy wykona prace wykończeniowe wewnętrzne. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wykonawca przedłożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, zmieniając prace wykończeniowe na roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego i nową informację o podwykonawcach, gdzie znacząco rozszerzono zakres prac, które wykona podmiot trzeci, w stosunku do praz wskazanych w ofercie. W uzupełnionej wersji dokumentów podwykonawca miałby realizować roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót budowlanych, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych, rozszerzył się o pozycje, których nie można zaliczyć do tej kategorii. W ocenie odwołującego działanie takie było sprzeczne z art. 123 ustawy Pzp, ponieważ po złożeniu oferty nie można w ten sposób rozszerzać zakresu robót podmiotu trzeciego, a zamawiający powinien uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w zakresie doświadczenia i wyeliminować go z postępowania. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót budowlanych, który zostanie powierzony do wykonania podmiotowi trzeciemu będącemu podwykonawcą jest istotnym elementem treści oferty, ponieważ informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, a zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby powinien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane, a więc prace określone w warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z informacją o powierzeniu wykonania części zamówienia podmiotowi trzeciemu będącemu podwykonawcą nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie była sporna. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego za nieprawidłowe i wezwał wykonawcę do ich uzupełnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca znacząco rozszerzył zakres robót budowlanych, które miałby wykonywać podmiot trzeci w stosunku do tych wskazanych w ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że roboty budowlane określone w nowym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac wykończeniowych na roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz, co doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót budowlanych i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych.

W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty była niedopuszczalna na gruncie art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: wskazać innego podwykonawcę lub wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w takiej sytuacji - w przeciwnie do możliwości poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podmiotowi trzeciemu, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że podobnie wskazano w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., KIO 510/22 („Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów.”).

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 29 grudnia 2025 r., KIO 4963/25. 

Z treści wyjaśnień odwołującego oraz nowego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wynikało, że podmiotowi temu miałby zostać powierzony znacznie szerszy zakres prac, obejmujący w istocie wszystkie specjalistyczne roboty niezbędne do wybudowania kompletnej i w pełni funkcjonalnej zjeżdżalni wodnej, w tym wykonanie samej zjeżdżalni, technologii wody basenowej oraz montaż wieży startowej, a więc cały zakres prac, dla których wymagane było doświadczenie, na które odwołujący się powoływał. Izba uznała, że taka zmiana zakresu prac na etapie wyjaśnień nie może zostać uznana za dopuszczalne doprecyzowanie treści oferty, lecz stanowi jej modyfikację w zakresie istotnym z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym dotyczące części zamówienia, której wykonanie odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy, ma kluczowe znaczenie w sytuacji, gdy podwykonawca ten jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na to, że oświadczenie to dotyczy zakresu bezpośredniego udziału (podwykonawstwa) podmiotu trzeciego, na którego zdolnościach wykonawca polega, powinno zostać sformułowane w sposób jednoznaczny, precyzyjny i niewywołujący żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do zakresu robót budowlanych, jakie będą realizowane przez podmiotu udostępniające zasoby. 

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ewentualne wezwanie odwołującego do zmiany treści formularza ofertowego w części dotyczącej zakresu robót budowlanych przewidzianych do powierzenia podmiotom udostępniającym zasoby stanowiłoby niedopuszczalne wezwanie do zmiany treści oferty. Wskazanie w ofercie podmiotu, któremu zostaną powierzone określone roboty budowlane, oraz precyzyjne określenie zakresu tych robót – w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie tego podmiotu w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu - stanowi bowiem istotny element treści oferty, gdyż bezpośrednio wpływa na sposób realizacji umowy.