Czy podmiot trzeci może udostępnić doświadczenie dotyczące robót, których faktycznie nie wykonał

Spółka M. była generalnym wykonawcą budowy krytej pływalni w Nowej Soli. W ramach tej budowy spółka M,. powierzyła wykonanie niecki basenowej podwykonawcy firmie B.

Przedmiotem sporu było, czy w postępowaniu na przebudowę basenu w Szkole Podstawowej nr (…) Siedlcach., spółka M., jako podmiot trzeci mogła udostępnić wykonawcy Z., doświadczenie w zakresie wykonania niecki basenowej nabyte przy budowie krytej pływalni w Nowej Soli, jeżeli nieckę basenową wykonała firma B. - podwykonawca.

W postepowaniu na przebudowę basenu w Szkole Podstawowej nr (…) Siedlcach odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Z., gdyż została wybrana na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, ponieważ jest on wykonawcą, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ spółka M., jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy Z., nie była podmiotem, który realizującym dostawę i wykonanie niecki basenowej w ramach budowy krytej pływalni w Nowej Soli.

Odwołujący uznał, że spółka M., jako podmiot trzeci powołała się w swoim zobowiązaniu na cudze doświadczenie, tj. firmy B., która faktycznie wykonała nieckę basenową. W ocenie odwołującego spółka M., jako podmiot trzeci nie mogła udostępnić doświadczenia, ponieważ takim nie dysponowała, ponieważ to nie ona była wykonawcą niecki basenowej w ramach budowy krytej pływalni w Nowej Soli. N., tylko firma B., a spółka M., była tylko podwykonawcą.

Odwołujący podkreślił, że podmiot trzeci M., lub sam wykonawca Z., będzie musiał na etapie realizacji zlecić wykonanie niecki basenowej ze stali nierdzewnej kolejnemu podwykonawcy, gdyż żaden z nich nie posiada doświadczenia w tym zakresie, dodając, że wykonawca Z., aby mógł wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, powinien złożyć zobowiązanie firmy B., która wykonała nieckę basenową przy budowie krytej pływalni w Nowej Soli lub innego wykonawcy, który wykonał nieckę lub niecki basenowe ze stali nierdzewnej.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający zwrócił uwagę, że udział spółki M., w budowie krytej pływalni w Nowej Soli był jednak realny i faktyczny. Z poświadczenia wystawionego przez zamawiającego Gminę Nowa Sól - Miasto wynikało, że spółka M., była generalnym wykonawcą: „inwestycji pn.: „Budowa krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną w Nowej Soli”. W poświadczeniu zamawiający - Gmina Nowa Sól - Miasto również szczegółowo opisał charakter wykonanej inwestycji. Z opisu tego wynikało, że w ramach wykonanych robót budowlanych zostały również wykonane prace polegające na wykonaniu niecek basenowych ze stali nierdzewnej (basen sportowy, basen rekreacyjny i do nauki pływania, brodzik dla dzieci, wanny hydomasażowe).

Zamawiający zwrócił uwagę, że budowa krytej pływalni w Nowej Soli wraz z zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną była inwestycją bardzo złożoną o dużym stopniu skomplikowania. Wysoki stopień złożoności (skomplikowania) inwestycji wymagał od wykonawcy olbrzymiego doświadczenia nie tylko w wykonaniu robót, ale także w sprawowaniu nadzoru nad ich wykonaniem. Podczas budowy krytej pływalni spółka M., jako generalny wykonawca była wyłącznie odpowiedzialna za należyte wykonanie całej inwestycji i taką odpowiedzialność ponosiła przed zamawiającym. Spółka M., jako generalny wykonawca kierowała robotami i je organizowała. Była odpowiedzialna za działania, zaniechania, uchybienia i zaniedbania każdego podwykonawcy i dalszego podwykonawcy tak, jakby były one działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samej spółki M.

Spółka M., była również zobowiązana wykonać niezbędne badania, pomiary, próby, sprawdzenia, rozruch technologiczny obiektu pływalni oraz zapewnić odbiory realizowanych robót przez odpowiednie służby, instytucje i właścicieli sieci oraz uzyskać wszystkie niezbędne decyzje umożliwiające stwierdzenie poprawności wykonania przedmiotu umowy, uzyskać zaświadczenie o przyjęciu zawiadomienia o zakończeniu budowy/pozwolenie na użytkowanie.

Ponadto, zgodnie z umową zawartą przez spółkę M., z firmą B., na dostawę i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem, dostawę i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem, dostawę i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem, dostawę i montaż wanien z hydromasażem, żadna robota czy urządzenie nie mogły być zakryte lub w inny sposób uczynione niedostępnymi bez zgody kierownika budowy generalnego wykonawcy, tj. spółki M.

Co więcej, firma B., która faktycznie wykonała niecki basenowe była również obowiązana umożliwić kierownikowi budowy sprawdzenie każdej roboty i urządzenia.

Spółka M., w toku budowy krytej pływalni w Nowej Soli brała czynny i aktywny udział w realizacji zamówienia, odpowiadała za roboty wykonane przez podwykonawcę B., co do zakresu rzeczowego i jakości - jak za działania i zaniechania własne, a także była jedynym organizatorem i koordynatorem prac, na którym spoczywała cała odpowiedzialność za realizację zamówienia.

W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że aby uznać doświadczenie wykonawcy (generalnego wykonawcy) w wykonaniu określonych robót budowlanych, konieczne jest osobiste wykonanie przez tego wykonawcę wszystkich robót budowlanych, ponieważ taka sytuacja w praktyce nie występuje w wykonywaniu robót budowlanych.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał również wyrok z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO 1347/21, w którym uznano, że „Tak skomplikowany i wielobranżowy proces, jakim jest budowa obiektu budowlanego, realizowany jest przez szereg wyspecjalizowanych w danej branży/ technologii podmiotów, którzy co do zasady działają na zlecenie głównego wykonawcy robót, odpowiedzialnego za koordynację prac oraz za całość inwestycji. Zgodnie z praktyką, ten główny wykonawca otrzymuje następnie referencje potwierdzające zrealizowanie całości robót i jemu przypisuje się doświadczenie w zrealizowaniu obiektu.” Co więcej, w wyroku KIO 1347/21 uznano również, że w przypadku konsorcjum, ten z konsorcjantów, który pełni rolę głównego wykonawcy może powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej „Takie działanie jest zgodne z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.”

Zamawiający zwrócił również uwagę, że w wyroku z dnia 22 marca 2021 r., KIO 392/21 uznano, że „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia.”

Kolejną kwestią, na którą zwraca się w orzecznictwie jest zagadnienie związane z odpowiedzialnością za wykonanie umowy. W przypadku konsorcjum wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zupełnie inaczej jest w przypadku wykonawcy, który realizuje umowę przy udziale podwykonawcy. Wykonawca odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie, za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne, ponieważ na wykonawcy co do zasady nie ciąży obowiązek osobistego wykonania świadczenia i od jego decyzji zależy, czy posłuży się innymi osobami. 

Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca, jako generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy, natomiast zgodnie z umową zawartą z zamawiającym kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach tego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła również pogląd, że nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je podwykonawcom, nie budzi wątpliwości, w sytuacji, gdy wykonawca brał czynny i aktywny udział w realizacji zamówienia, o ile odpowiadał za roboty wykonane przez podwykonawcę nie tylko, co do zakresu rzeczowego, ale i jakości - jak za działania i zaniechania własne, a także był organizatorem i koordynatorem prac, na którym spoczywał cała odpowiedzialność za realizację zamówienia. 

Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 czerwca 2021 r., KIO 1347/21 („Realizacja zadania przy udziale podwykonawców nie uniemożliwia generalnemu wykonawcy powołania się na zdobyte doświadczenie wynikające z tak wykonanego zadania. Dla zamawiającego tym bardziej więc niemożliwa do zaakceptowania jest sytuacja, którą usiłuje stworzyć w przedmiotowym przypadku odwołujący, że fakt wykonania pewnego elementu budowy przez konsorcjanta uniemożliwia powołanie się na zdobyte doświadczenie przez drugiego z konsorcjantów, który - jak wynika z jednoznacznego przekazu zamawiającego - był „głównym wykonawcą robót mostowych oraz odpowiedzialnym i prowadzącym wszystkie roboty kontraktowe”.).

W ocenie zamawiającego dla oceny możliwości uznania doświadczenia zdobywanego przez generalnego wykonawcę, który wykonał roboty budowlane, jako generalny wykonawca, który przy ich wykonaniu korzystał z podwykonawcy, istotne jest również to, jak Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia.
Zgodnie z treścią SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował jedną robotę budowlaną obejmującą wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej ze stali nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-kan i c.o.) o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000 zł brutto”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z treści tego warunku udziału w postępowaniu wynika, że zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca zrealizował jedną robotę budowlaną o określonym zakresie prac, nie wskazując natomiast, które prace w ramach tych robót powinny być wykonane przez wykonawcę samodzielnie. Zamawiający określił warunek udziału w taki sposób, aby dokonać weryfikacji ogólnej zdolności wykonawcy do wykonania robót polegających na przebudowie basenu przy Szkole Podstawowej nr (…) w S. 

Gdyby przyjąć za uzasadnione stanowisko odwołującego, to określony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu mógłby spełnić tylko producent niecki basenowej ze stali nierdzewnej firma B., odpowiedzialna za jej produkcję i montaż. W praktyce oznaczałoby to, że żaden wykonawca (generalny wykonawca) nie mógłby nabyć doświadczenia w przypadku wykonania robót budowlanych przy udziale podwykonawcy (którzy mogą powierzać określone prace dalszym podwykonawcom, ponieważ zatrudnieni przez generalnego wykonawcę mogą działać na podobnych zasadach jak generalny wykonawca), a nawet dalszego podwykonawcy, bez względu na rozmiar i stopień skomplikowania robót.    

Za niezrozumiałe i nie znajdujące potwierdzenia  w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko odwołującego jakoby „doświadczony generalny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (…) nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający każdorazowo powinien pochylić się nad zgromadzonymi dokumentami i ustalić na czym polegała rola wykonawcy pełniącego funkcję generalnego wykonawcy w realizacji zamówienia, co pozwoli zamawiającemu ocenić czy wykonawcy można/należy przypisać realny (faktyczny, konkretny, czynny, bezpośredni) udział w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy prace/roboty były „fizycznie” wykonywane przez podwykonawcę.  Pomocną wskazówką przy ocenie realnego udziału wykonawcy w realizacji zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r., XXIII Ga 157/19, tj. iż „doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki współpracy.”  

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie.

Wyrok z dnia 28 lipca 2022 r., KIO 1749/22
 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to najlepsze komentarze i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych