Czy samo naliczenie kar umownych może już oznaczać, że doszło do nienależytego wykonania umowy

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp możliwe jest wykluczenie wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (…), co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zastosowania tego przepisu, obciążony był obowiązkiem wykazania zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie, czego w rozpoznawanej sprawie nie zrobił, ograniczając się do wskazania na niesporną okoliczność nałożenia na członka Konsorcjum Przystępującego kar umownych.

Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych: Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. (…)

Aby ziściły się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, konieczne jest odstąpienie lub wypowiedzenie umowy, na dodatek w znacznym stopniu. Już tylko z powodu braku takiego działania, nie można stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp miały miejsce. Zauważenia ponadto wymaga, że wystąpienie przy realizacji umów pojedynczych naruszeń, skutkujących nałożeniem kar umownych, jest zjawiskiem bardzo częstym i nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem umowy (tak wyrok z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25).

Krajowa Izba Odwoławcza popiera stanowisko i przyjmuje za własne podglądy doktryny, z których można wyprowadzić wniosek, że dopiero wystąpienie szkody może mieć znaczenie dla oceny niewłaściwego, nienależytego wykonania zobowiązania umownego przez dany podmiot. ‎Sam zaś fakt nałożenia kary umownej nie dyskwalifikuje Wykonawcy i nie czyni go podmiotem nienależycie wykonującym umowę lub jej niewykonującym. Każdorazowo rozważyć należy okoliczności, w których doszło do naliczenia danej kary. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela zapatrywań Odwołującego, że umowa łącząca go z Przystępującym kwalifikuje się do umów nienależycie wykonanych. Odwołujący takich dowodów nie przedstawił. Umowę można uznać za nienależycie wykonaną lub wykonywaną, gdyby jej cel całkowicie lub w znaczącym stopniu został przez Przystępującego niewykonany. W przedmiotowym przypadku jak wykazywał Przystępujący, a Odwołujący nie przeczył, obiekt będący przedmiotem umowy, nieprzerwanie działa, pracownicy Przystępującego wykonują na nim niezbędne czynności. Naliczanie kar umownych w ramach łączącej strony umowy nie ma charakteru odszkodowawczego, ale wynika z zapisów samej umowy. (…)

Zamawiający powinien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez Wykonawców okoliczności, ustalić, że po pierwsze doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie danego Wykonawcy, czyli jego działań lub zaniechań w ramach ocenianego zobowiązania umownego. Działania lub zaniechania Wykonawcy doprowadziły do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania albo jego długotrwałego nienależytego wykonania, a elementy te były dla zobowiązania wynikającego
‎z umowy istotne.

Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, w którym mowa jest o doprowadzeniu do „wcześniejszego rozwiązania umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Analizując relację art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp do art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE można wywieść wniosek, że ustawodawca krajowy doprecyzował pojęcie „innych porównywalnych sankcji” użyte w dyrektywie 2014/24/UE poprzez wskazanie na wykonanie zastępcze oraz uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. (…)

W ocenie składu orzekającego w pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mieścić się będą również ustalone w umowie w oparciu o art. 483 § 1 k.c. kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Art. 483 § 1 k.c. wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania - ze swojej istoty zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 k.c.

Nieuzasadnione byłoby różnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej wykonawców, na których z uwagi na nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego nałożono kare umowną od sytuacji wykonawców, którzy ponieśli odpowiedzialność odszkodowawczą z tego tytułu na podstawie art. 471 k.c. w sądowym lub pozasądowym trybie. Natomiast podkreślić należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy.

Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Natomiast jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych to funkcja kompensacyjna (odszkodowawcza) jest uznawana za podstawową funkcję kary umownej jako, że co do zasady kara ta stanowi surogat odszkodowania należnego z tytułu szkody spowodowanej naruszeniem zobowiązania niepieniężnego (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., I ACa 368/05).

W przedmiotowym przypadku nie budziło wątpliwości, że kara umowna nałożona przez Zamawiającego na wykonawcę pełniła funkcję kompensacyjną i miała charakter stricte odszkodowawczy - została ona naliczona z tytułu nienależytego wykonania przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie zobowiązania umownego polegającego na niedotrzymaniu wszystkich trzech zadeklarowanych parametrów stanowiących podstawę oceny oferty w postępowaniu w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert o łącznej wadze 50%.

Kara umowna stanowiła zatem zryczałtowane odszkodowanie, mające kompensować Zamawiającemu majątkowe i niemajątkowe uszczerbki z tytułu braku osiągnięcia zakładanych rezultatów kampanii „(…)”. Jedynie uzupełniająco dodać należy, że w aktualnym stanie prawnym dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest już konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy. Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważyć należy, że w przepisie tym mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy.

Odwołujący nie wykazał, aby taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, nie przedstawił również w odwołaniu szerszej argumentacji w tym zakresie. W ocenie składu orzekającego charakter i zakres niedopełnienia obowiązków umownych przez wykonawcę powoduje, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jako wykonawcy niedającego rękojmi należytego wykonania zamówienia a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty nie naruszała zasady proporcjonalności.

Wyrok z dnia 25 lipca 2025 r., KIO 2497/25
Wyrok z dnia 19 listopada 2021 r., KIO 3078/21