Czy wcześniejsze rozpoczęcie robót budowlanych jest istotną zmiana umowy

W toku kontroli, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie czy: realizacja, wchodzącego w zakres robót zadania pn. „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej w B. (…)” w zakresie prac w PSP B. została rozpoczęta przed dniem 30 listopada 2025 r., a jeśli tak - z jakich przyczyn i w jakich konkretnie datach została rozpoczęta i zakończona oraz, czy Zamawiający dokonał zmiany umowy poprzez zmianę terminu rozpoczęcia realizacji zadania tego zadania w zakresie prac w PSP B., a jeśli tak - poprosił o wskazanie podstawy prawnej zmiany umowy oraz uzasadnienia faktycznego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że w treści umowy wskazano na termin realizacji zadania: do 24 miesięcy od podpisania umowy z zastrzeżeniem, że rozpoczęcie prac w PSP B. nie może nastąpić przed 30 listopada 2025 r.

W uzasadnieniu swojego stanowiska, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych powołał się na treść art. 454 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że ustalone okoliczności stanu faktycznego dają podstawę do uznania, iż działanie Zamawiającego i wykonawcy polegające na podpisaniu dokumentu pn. „Protokół wprowadzenia na budowę” oraz faktyczne rozpoczęcie przez wykonawcę „prac w PSP B.” w dniu 4 lutego 2025 r. przy akceptacji Zamawiającego, pomimo istnienia umownego postanowienia obligującego wykonawcę do rozpoczęcia tych prac najwcześniej w dniu 30 listopada 2025 r. - podlega prawnej kwalifikacji jako zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w ww. trybie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prawidłowo stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 454 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podpisanie dokumentu pn. „Protokół wprowadzenia na budowę” przewidującego rozpoczęcie przez wykonawcę M. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. „prac w PSP B.” w dniu 4 lutego 2025 r., a więc wcześniej niż przewidziano to w umowie, w której zastrzeżono, że rozpoczęcie tych prac nie może nastąpić przed 30 listopada 2025 r. Nie powinno ulegać wątpliwości, iż w ten sposób doszło do zmiany umowy jako takiej. Zresztą, jak słusznie dostrzegł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w odpowiedzi na zastrzeżenia, okoliczność wprowadzenia zmiany umowy nie jest sporna, skoro Zamawiający nie zakwestionował tego faktu w zastrzeżeniach. Sporna pozostała zaś kwestia ustalenia, czy doszło do istotnej, czy też nieistotnej zmiany umowy, a tym samym, czy taka zmiana była dopuszczalna bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Istotna zmiana zawartej umowy wymaga bowiem przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 454 ust. 1 ustawy Pzp).

Zgodnie z art. 454 ust. 2 ustawy Pzp, zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. Tym samym, wobec stwierdzenia, że dana zmiana wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści - nie ma konieczności jednoczesnego ustalenia, że w wyniku tej zmiany, charakter umowy zmienił się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy.

Jak wynika bowiem z art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE, w każdym przypadku, modyfikację umowy uznaje się za istotną, gdy wprowadza ona warunki, które, gdyby były częścią pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych kandydatów niż ci, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani, lub przyjęcie oferty innej niż pierwotnie przyjęta, albo zainteresowałyby dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.

Regulację powyższą wdraża do ustawy Pzp przepis art. 454 ust. 2, toteż jego interpretację należy dokonywać przez pryzmat ww. brzmienia dyrektywy. Zamawiający bagatelizuje skutki wprowadzonej zmiany, podnosząc w swoich zastrzeżeniach, że zmiana nie doprowadziła do zmiany przedmiotu zamówienia, nie spowodowała zwiększenia zakresu robót oraz nie skutkowała zmianą terminu końcowego realizacji umowy, lecz stanowiła jedynie zmianę organizacyjną w zakresie zmiany kolejności robót. Niemniej, okoliczności te - nie oznaczają jeszcze, że nie doszło do istotnej zmiany umowy.

W odniesieniu do ustalenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że zmiana spowodowała, iż gdyby warunek wcześniejszego wprowadzenia wykonawcy na teren budowy był zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści - Zamawiający wskazał jedynie, że argumentacja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ma charakter ogólny i nie odnosi się do stanu faktycznego sprawy, zaś samo wskazanie na potencjalną możliwość wystąpienia takiego skutku nie jest wystarczające do uznania, że doszło do istotnej zmiany umowy. W ten sposób, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający skutecznie nie zakwestionował tych ustaleń. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych trafnie zwrócił przy tym uwagę na ciężar dowodowy spoczywający na Zamawiającym w związku z kontrolą, zwłaszcza jeżeli jej wynik stwierdzi, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, zaś Zamawiający ustalenia te kwestionuje.

Skoro, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustalił, że doszło do nieuprawnionej, istotnej zmiany umowy - to rolą Zamawiającego było wykazanie, że albo zmiana w ogóle nie nastąpiła albo, że nie była istotna. Samo zaprzeczenie nie może mieć przekonującego waloru.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał zaś na konkretne skutki zmiany przedmiotowego terminu rozpoczęcia „prac w PSP B.” w kontekście ich nieobowiązywania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. fakt, że wówczas, znany wykonawcom termin realizacji tych prac był krótszy niż 24 miesiące oraz, że każdy wykonawca musiał zakładać, że dla należytego wykonania zamówienia będzie obowiązany dysponować zasobami niezbędnymi do przeprowadzenia „prac w PSP B.” w okresie po dniu 30 listopada 2025 r., nawet jeśli mógłby dysponować tymi zasobami w okresie wcześniejszym. Tym samym, obowiązujący na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego warunek zamówienia, ujawniony na podstawie opublikowanego wraz ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, wzoru umowy i znany wykonawcom zamierzającym złożyć ofertę w postępowaniu, a obejmujący czas na wykonanie „prac w PSP B.”, był inny niż po wprowadzeniu zakwestionowanej zmiany.

W wyniku wprowadzonej zmiany, został wydłużony o blisko 10 miesięcy. Oznacza to, że warunki zamówienia stały się dostępniejsze dla szerszej liczby wykonawców, skoro wydłużenie czasu na realizację zadania ułatwia jego wykonanie. Oznacza to możliwość zainteresowania dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia (art. 72 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE). Nie sposób przy tym zakwestionować trafnego spostrzeżenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, iż okoliczność wynikająca z pierwotnej wersji brzmienia wzoru umowy, iż „prace w PSP B.” mają być wykonane w czasie krótszym niż 24 miesiące od podpisania umowy, była okolicznością istotną z punktu widzenia wykonawcy rozważającego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny własnych możliwości należytego wykonania zamówienia, wpływając na jego zawężenie w stosunku do kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zadania w czasie wydłużonym.

Ponadto, zmienił się czasokres, w którym zadanie powinno być realizowane, został on przesunięty z końca listopada 2025 r. na początek lutego 2025 r., co oznacza zmianę organizacyjną po stronie wykonawcy, który powinien dysponować stosownymi zasobami na początku, a nie na koniec 2025 roku. Dla jednych wykonawców może to oznaczać ułatwienie ze względu na dostępność zasobów, dla innych utrudnienie ze względu na konieczność szybszej mobilizacji lub zarezerwowanie zasobów do wykonania innych prac. Zamawiający nie zdołał zaś zaprzeczyć, by tak dokonana zmiana była irrelewantna z punktu widzenia kręgu wykonawców, zdolnych wziąć udział w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub z punktu widzenia zaoferowanych cen ofertowych. Konieczność szybszej mobilizacji zasobów wykonawcy może bowiem wpływać na wzrost ceny oferty, zaś wydłużenie czasu na realizację zadania - na jej spadek.

Powyższe oznacza, że dokonana zmiana - wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inny wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści (art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający przy udziale wykonawcy dokonał istotnej zmiany Umowy, bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to zmiana taka narusza art. 454 ust. 1 ustawy Pzp.

Uchwała z dnia 8 lipca 2026 r., KIO/KD 13/26