Czy wyrok sądu zamówień w sprawie Rail Baltica będzie przełomowym

Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp następuje w przypadku, gdy zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz działanie takie musi być wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy i mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ma zastosowanie wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. W tym, przypadku należy brać pod uwagę obydwie postacie winy nieumyślnej: lekkomyślność i niedbalstwo.

Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić.

W art. 109 ust. 1 ustawy Pzp zostały określone fakultatywne podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy. Specyfika fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy przejawia się w tym, że zamawiający nie jest obowiązany weryfikować ich wystąpienia w razie braku przewidzenia tych podstaw wykluczenia w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Jednak w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi wykluczenie z postępowania na podstawie jakiejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, w razie zaistnienia takiej przesłanki, ma on obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec którego taka przesłanka zaistnieje. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Ponadto zamawiający nie ma uprawnienia do kształtowania podstaw wykluczenia inaczej niż zostały one określone w ustawie Pzp.

Dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp istotne jest zachowanie wykonawcy, ponieważ istotne są tu dwie przesłanki.

Pierwsza, to wina umyślna lub nieumyślna wykonawcy oraz treść informacji wprowadzającej w błąd, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 ustawy Pzp nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 ustawy Pzp nie ma także znaczenia to, czy przedstawiona przez wykonawcę informacja skutecznie wprowadziła w błąd zamawiającego, wskutek czego podjął on jakiekolwiek decyzje lub wykonał jakiekolwiek czynności. Takie rozumieniu przepisu art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jest zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, jak uczynił to w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który wprost wskazuje na określony, zamknięty katalog dokonanych, konkretnych okoliczności zamawiającego, tj.: „nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji”. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp posługuje się pojęciem niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki.

W przypadku przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wystarczy przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Oznacza to, że u zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, ponieważ wystarczającym jest, że takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść przedstawionej informacji oraz skutek jaki taka informacja mogła wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd zamawiającego rzeczywiście nastąpiło.

Warto zwrócić uwagę na różnicę pomiędzy art. 109 ust. 1 pkt 8 a art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest mowa o sytuacji, gdy wykonawca „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji”. W przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest natomiast mowa o sytuacji, gdy wykonawca „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd”. Z zestawienia tych przepisów wynika, że do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wystarczy, aby przedstawione informacje cechowały się zdolnością do wprowadzenia w błąd. Zamawiający nie musi zatem zostać skutecznie wprowadzony w błąd. Ponadto, użyte w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wyrażenie „istotny wpływ” nie dotyczy decyzji zamawiającego, tylko tego, czy przedstawione informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie na istotne decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp sformułowanie „mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” oznacza zatem, że wystarczające jest, by zaistniała potencjalna możliwość takiego wpływu. Fakt, że w wyniku przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, oferta wykonawcy nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą, nie może stanowić podstawy do niestosowania podstawy wykluczenia z postępowania przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, w przypadku gdy zamawiający przewidział taką przesłankę wykluczenia w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Każde przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego świadczy o nierzetelności wykonawcy.

Na gruncie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zachowanie wykonawcy przy przedstawianiu informacji wprowadzającej w błąd podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność wykonawcy uzasadnia zwiększone oczekiwanie od wykonawcy co do jego wiedzy o stosowaniu przepisów ustawy Pzp oraz następstw wynikających z niewiedzy o stosowaniu tych przepisów, a także skrupulatności i rzetelności przy składaniu oferty oraz innych oświadczeń i dokumentów w postępowaniu. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy ich treść odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (zob. wyrok z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 października 2021 r., XXIII Zs 109/21). Ponadto, w przypadku wątpliwości co do postanowień treści SWZ i przepisów ustawy Pzp, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.

Na podstawie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 ustawy Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zasada wyrażona w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zatem zastosowana do podstawy wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Na gruncie przepisów ustawy Pzp powstaje pytanie, czy nieuwzględnienie w przepisie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy, wyklucza przy badaniu tej przesłanki wykluczenia, oceny zachowania wykonawcy w świetle zasady proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy osoba sporządzająca JEDZ wskutek zapomnienia nie przedstawia w tym oświadczeniu informacji o wymierzeniu wykonawcy kary pieniężnej w wysokości np. 999 złotych, w przypadku, gdy taki wykonawca zaoferował cenę kilku miliardów złotych, a wykluczenie takiego wykonawcy i odrzucenie jego oferty spowoduje udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę z ceną o kilkaset milionów większą.

Tu rodzi się kolejne pytanie: czy przepis prawa może być automatycznie stosowany w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego z pominięciem skutków jakie może wywołać jego zastosowanie, a także, co, w przypadku, gdy automatyczne stosowanie przepisu prawa będzie prowadzić do rozwiązań niedorzecznych.

W orzecznictwie wielokrotnie podnoszono, że ustawa Pzp nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że ustawa Pzp nie powinna być stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nieuwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy Pzp prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy. Czy można zatem przyjąć, że udzielenie zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę o kilkaset milionów większą, tylko dlatego, że inny wykonawca, który zaoferował cenę o kilkaset milionów mniejszą, wskutek zapomnienia nie wykazał w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu wymierzonej kary w kwocie 999 złotych nie będzie nie tylko niedorzeczne, nie będzie przeczyć zasadzie proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i racjonalnemu wydatkowaniu środków publicznych.

Pomimo że zasada wyrażona w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowana do podstawy wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, warto zwrócić uwagę na motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Ponadto, zamawiający jest obowiązany dokonywać czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.

Nie ulega wątpliwości, że stosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie może być automatyczne, w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego oraz skutków jakie może wywołać jego zastosowanie. Także w przypadku przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, konieczna jest ocena zachowania wykonawcy w świetle skutków, jakie może nieść jego wykluczenie, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Czy jednak w przypadku wystąpienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający powinien dokonać oceny zachowania wykonawcy w świetle zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 tej ustawy. Z pewnością tak. Żadna z zasad udzielania zamówień publicznych nie może bowiem prowadzić do rozwiązań absurdalnych, niedorzecznych. W świetle art. 16 pkt 3 ustawy Pzp wyrok Krajowej Izby Odwoławczej musi budzić wątpliwości. Bo uznając za słuszne stanowisko Izby, czy podstawą wykluczenia wykonawcy będzie również niewykazanie w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu wymierzonej kary w kwocie 999 złotych, co spowoduje udzielenie zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę o kilkaset milionów większą. 

Warto jednak zwrócić uwagę na stanowisko Izby.

Kara pieniężna nałożona na Mirbud S.A. (w skrócie „Mirbud”) ostateczną decyzją administracyjną była karą za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, wypełniającą hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co prowadziło do uznania, że Mirbud powinien poinformować Zamawiającego o tym fakcie, a szansę ku temu miał już w momencie składania wraz z ofertą dokumentu JEDZ, udzielając odpowiedzi na pytanie odnośnie naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa środowiska. W ocenie Izby udzielenie w przedmiocie tego pytania odpowiedzi „NIE” i późniejsze oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ Mirbud o braku podstaw wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uzyskał bowiem informacji, która jak uznała Izba, wypełniała hipotezę jednej z podstaw wykluczenia wobec Mirbud - członka Konsorcjum Torpol S.A. - Mirbud (w skrócie „Konsorcjum”), jednak Izba nie uznała, że takie zachowanie Mirbud nosiło znamiona wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też zatajenia informacji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący tego również nie wykazał.

W ocenie Izby, to co z jednej strony świadczyło o braku możliwości przypisania działania intencjonalnego, a więc fakt przeprowadzenia w przedłożonej przez Konsorcjum opinii prawnej analizy co do braku wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w związku z nałożoną na Mirbud karą, nie może z drugiej strony usprawiedliwiać wykonawcy co do złożenia nieprawdziwej informacji. Konsorcjum w pełni zdawało sobie więc sprawę z faktu nałożenia na Mirbud kary. Zdaniem Izby potwierdza to też złożony jako dowód w sprawie przez Odwołującego w postaci wyciągu ze sprawozdania na temat informacji niefinansowych Grupa Kapitałowa Mirbud 2022 r., gdzie uwzględniono okoliczność nałożenia kary pieniężnej w wysokości 15 000 zł, odrzucenia odwołania od decyzji nakładającej karę oraz podjęcia dalszych kroków na drodze sądowej. Mając to na uwadze, Izba uznała, że działanie Mirbud przy składaniu informacji co do braku podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp wypełniało znamiona przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca jako profesjonalista w swojej branży, powinien dochować należytej staranności przy przedstawianiu informacji mających wpływ na decyzje Zamawiającego, w szczególności co do informacji na temat potencjalnych podstaw wykluczenia.
Izba nie znalazła wprawdzie podstaw, aby zastosowanie mogła znaleźć zasada proporcjonalności wykluczenia z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, jednak nie odniosła się do zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała natomiast, że Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 16 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym przypadku co do zasady nie sposób nie zgodzić się z Izbą.  

Czy sąd zamówień uwzględni skutki finanse wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum, a także fakt, iż wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego uchylającego wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przekazano sprawę do ponownego rozpoznania. 

Czy wyrok sądu zamówień w sprawie Rail Baltica będzie przełomowym. Nie do końca. Będzie to stanowisko danego składu orzekającego. Czy w zbliżonym (może tożsamym) stanie faktycznym inny skład orzekający podzieli to stanowisko. Niekoniecznie.

JÓZEF EDMUND NOWICKI
 

Dziękujemy za przeczytanie tego artykułu do końca. Czytaj portal wPrzetargach.pl na bieżąco.
Portal wPrzetargach.pl to najlepsze komentarze i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych