Czy zmiana zakresu podwykonawstwa to zmiana treści oferty

W wyroku z dnia 10 grudnia 2024 r., KIO 4318/24, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenie złożone w formularzu ofertowym o zakresie podwykonawstwa, w przypadku, gdy podwykonawcą robót budowlanych jest podmiot udostępniający zasoby, ze względu na fakt, że ma dotyczyć zakresu bezpośredniego udziału (podwykonawstwa) podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy odczytywać literalnie, biorąc pod uwagę, że jego treść wraz z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, stanowią dla zamawiającego istotne elementy w celu przeprowadzenia oceny, czy zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia swoje zdolności w celu wykazania, przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu istotnie wykona roboty budowlane, do których wykonania zdolności te są wymagane. W wyroku tym skład orzekający uznał również, że wezwanie do wyjaśnień treści oświadczenia o zakresie podwykonawstwa mogłoby doprowadzić do istotnej zmiany treści oferty sprzecznie z normą wynikającą z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 

W wyroku z dnia 15 lutego 2023 r., KIO 284/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót budowlanych, który wykona podwykonawca, który jest podmiotem, na którego doświadczeniu polega wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty, ponieważ bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy.

W postępowaniu, którego dotyczy wyrok KIO 284/23 wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wykonawca przedłożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, zmieniając prace wykończeniowe na roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego i nową informację o podwykonawcach, gdzie znacząco rozszerzono zakres prac, które wykona podmiot trzeci, w stosunku do praz wskazanych w ofercie. W uzupełnionej wersji dokumentów podwykonawca miałby realizować roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót budowlanych, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych, rozszerzył się o pozycje, których nie można zaliczyć do tej kategorii. W ocenie odwołującego działanie takie było sprzeczne z art. 123 ustawy Pzp, ponieważ po złożeniu oferty nie można w ten sposób rozszerzać zakresu robót podmiotu trzeciego, a zamawiający powinien uznać, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w zakresie doświadczenia i wyeliminować go z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót budowlanych, który zostanie powierzony do wykonania podmiotowi trzeciemu będącemu podwykonawcą jest istotnym elementem treści oferty, ponieważ informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, a zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby powinien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane, a więc prace określone w warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego wraz z informacją o powierzeniu wykonania części zamówienia podmiotowi trzeciemu będącemu podwykonawcą nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie była sporna. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego za nieprawidłowe i wezwał wykonawcę do ich uzupełnienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca znacząco rozszerzył zakres robót budowlanych, które miałby wykonywać podmiot trzeci w stosunku do tych wskazanych w ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że roboty budowlane określone w nowym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac wykończeniowych na roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz, co doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót budowlanych i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych. Dokonana zmiana treści oferty była niedopuszczalna na gruncie art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający - po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: wskazać innego podwykonawcę lub wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w takiej sytuacji - w przeciwnie do możliwości poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu - uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podmiotowi trzeciemu, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że podobnie wskazano w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., KIO 510/22 („Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów.”).

Czytaj portal wPrzetargach.pl i zostań ekspertem w zamówieniach publicznych