Dowolne rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego

Cechą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego jest trwałość, rozumiana w ten sposób, że przepisy ustawy Pzp, nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Zasada trwałości umów o zamówienie publiczne wynika z przepisów ustawy Pzp, które co do zasady nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Ustawodawca dał wyraz zasadzie trwałości i ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego i przewidział możliwość zakończenia umowy z wykonawcą tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp.

Celem umowy w sprawie zamówienia publicznego jest realizacja określonego świadczenia. Przyznanie zamawiającym możliwości dowolnego rozwiązywania umów, w oparciu o nieweryfikowalnie obiektywne i dowolne przesłanki stoi zatem w sprzeczności z interesem publicznym oraz zasadą racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej obowiązywania i realizacja na podstawie takiej umowy określonych zamawiającego. Zamawiający nie może wprowadzać do wzoru umowy postanowień, które de facto powodują, że wybór oferty i zawarcie umowy ma charakter „tymczasowy", lub „warunkowy”, z uwagi na to, że podmiot publiczny zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy na podstawie dowolnej, niedającej się jednoznacznie i obiektywnie zweryfikować przesłanki, zastosowanie której jest wyłącznie zależne woli zamawiającego co do kontynuacji finansowania zamówienia. 

Obowiązkiem zamawiającego jest określenie w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu terminu wykonania zamówienia (planowanego terminu zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, okresu obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego), adekwatnego do przyjętych przez siebie w planach finansowych możliwości ekonomicznych i środków finansowych, które przeznaczy na realizacją zamówienia. 

Przepis art. 456 ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na odstąpienie od umowy w ściśle określonych sytuacjach. Przepis ten ma jednak charakter wyjątkowy, gdyż stanowi ograniczenie zasady pacta sunt servanda. Do umów w sprawie zamówienia publicznego obowiązuje zasada dotrzymywania umów, gdyż tego wymaga pewność obrotu. 

Kwestia rozwiązania umowy w sprawie zamówienia została również uregulowana w motywie 112 dyrektywa 2014/24/UE. Zgodnie z tym motywem: „Instytucje zamawiające napotykają czasem okoliczności, które wymagają wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu przestrzegania obowiązków na podstawie unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych. Państwa członkowskie powinny zatem zapewnić instytucjom zamawiającym możliwość - na warunkach określonych w prawie krajowym - rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego w okresie jej obowiązywania, jeśli wymaga tego prawo unijne.”

W konsekwencji, zgodnie z art. 73 dyrektywy 2014/24/UE: „Państwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym możliwość - przynajmniej w poniższych okolicznościach i na warunkach określonych w mających zastosowanie przepisach krajowych - rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego w okresie jej obowiązywania, w przypadku gdy: (a) umowa została w istotny sposób zmodyfikowana, co zgodnie z art. 72 wymagałoby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia; (b) wykonawca znajdował się w momencie udzielenia zamówienia w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1, w związku z czym powinien był zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia; (c) zamówienie nie powinno było zostać wykonawcy udzielone z uwagi na poważne uchybienie zobowiązaniom wynikającym z Traktatów i z niniejszej dyrektywy, które to uchybienie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ramach procedury przewidzianej w art. 258 TFUE.”

Użyte w motywie 112 i art. 73 dyrektywy 2014/24/UE wyrażenia: „wymagają wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego” oraz „Państwa członkowskie zapewniają instytucjom zamawiającym możliwość - przynajmniej w poniższych okolicznościach i na warunkach określonych w mających zastosowanie przepisach krajowych - rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego”, nie precyzują czy jest dopuszczalne tylko odstąpienie od umowy, czy też możliwe jest także rozwiązania umowy na podstawie zgodnych oświadczeń stron. 

Do możliwości rozwiązania umowy na podstawie zgodnych oświadczeń stron Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 15 lipca 2012 r., KIO/KD 39/20. 

W toku kontroli doraźnej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że strony zawarły porozumienie w sprawie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie ich zgodnych oświadczeń. Zgodnie z zawartym porozumieniem strony zgodnie oświadczyły, iż nie zgłaszają i nie będą zgłaszać względem siebie żadnych roszczeń ze względu na rozwiązanie umowy w części oraz potwierdzają jej wykonanie w pozostałej nierozwiązanej części i w związku z tym brak jest podstaw do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej z tytułu ewentualnego opóźnienia w jej realizacji lub odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że na wezwanie o podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, na podstawie którego dokonano takiej zmiany umowy, zamawiający wyjaśnił, że rozwiązanie umowy za porozumieniem stron w części dotyczącej zamrażarek było dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Zarówno z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktryny prawa wynika, że możliwe jest rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne w drodze porozumienia stron. Wynika to z zasady swobody umów wyrażonej przepisem art. 3531 k.c.  W dalszej części zamawiający przytoczył wyrok z dnia 4 lutego 2010 r., KIO 1881/09, zgodnie z którym przyznane przez ustawodawcę w art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - dalej jako „ustawa Pzp2004”, prawo do odstąpienia przez zamawiającego od umowy nie wyklucza możliwości rozwiązania umowy o zamówienie publiczne na zasadzie swobody umów. Wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne (umowy zawartej na czas określony) będzie możliwe o tyle, o ile możliwość taka została przewidziana we wzorze umowy w sytuacji, gdy zajdą wskazane we wzorze umowy okoliczności uzasadniające wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie za porozumieniem stron. 

Zamawiający wskazał również, że możliwość rozwiązania umowy akceptuje również doktryna prawa, ponieważ przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp2004 wyznacza jedynie zakres dopuszczalności zmian umowy i nie odnosi się, choćby tylko pośrednio, do rozwiązania umowy. Dopuszczalność tej czynności prawnej, będącej w świetle obowiązującego prawa umową znoszącą skutki wcześniej zawartej umowy, powinna być oceniania przez pryzmat ustawowych granic swobody umów wynikających z art. 3531 k.c. Ewentualny zakaz rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego musiałby zatem wynikać wprost z ustawy ewentualnie być następstwem sprzeczności z zasadami współżycia społecznego albo naturą stosunku prawnego. W ocenie zamawiającego, jeżeli możliwe jest rozwiązanie umowy w całości to tym bardziej uprawnione jest rozwiązanie w części. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odnosząc się do wyjaśnień zamawiającego zauważył, że z publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Umowy o zamówienia publiczne w zarysie”, wynika, iż zasadniczo obowiązuje ogólny zakaz rozwiązywania umów w sprawie zamówienia publicznego. Powinny być one bowiem realnie wykonywane z uwagi na cel jaki przyświeca zamówieniom publicznym, tj. konieczność ciągłego zaspokajania potrzeb zbiorowych. Zamawiający, aby uniknąć ograniczenia swobody kontraktowej w interesie zbiorowym, nie powinni godzić się na przedwczesne zakończenie zobowiązania w drodze zgodnego porozumienia stron. W przepisach art. 145-145a ustawy Pzp2004 zawarto zamknięty katalog przypadków, w których zamawiający mogą (fakultatywnie) jednostronnie rozwiązać umowę. W przepisie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp wymieniono natomiast okoliczności, w których można dokonać zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. 

Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, konstrukcja powyższych przepisów wskazuje, pomimo braku ustawowego zakazu, na brak możliwości swobodnego rozwiązywania umów w sprawie zamówienia publicznego. Skoro przepis wyraźnie zakazuje swobodnej zmiany umowy o zamówienia publiczne, to tym bardziej nie wolno jej swobodnie rozwiązywać. Zamawiający zatem zobowiązani są w pierwszej kolejności do dochodzenia prawidłowego wykonania zobowiązania, a w przypadku negatywnego skutku, do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, bądź zastępczych. Za prawidłowością takiego postępowania przemawia ustawowy wymóg ciążący na zamawiających, a wynikający z przepisów odrębnych. Dopuszczenie do swobodnego rozwiązywania umów o zamówienia publiczne, zwłaszcza ze względu na trudności realizacyjne po stronie wykonawcy, prowadziłoby w istocie do obejścia wymogu realnego wykonania zobowiązania i ustawowego obowiązku egzekwowania roszczeń.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przywołał również wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej jako „Trybunał”, z dnia 7 września 2016 r. w sprawie C-549/14, który zapadł w trybie prejudycjalnym w związku z zawarciem przez strony ugody, która znacznie ograniczała zakres oraz wartość zamówienia, w którym Trybunał uznał, że zasada równego traktowania i wynikający z niej obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego instytucja zamawiająca i oferent wprowadziły do postanowień umownych zmiany takiego rodzaju, iż postanowienia te będą charakteryzować się cechami odbiegającymi w sposób istotny od postanowień pierwotnego zamówienia. Ma to miejsce wówczas, gdy zamierzone zmiany bądź to skutkują poszerzeniem zamówienia w sposób znaczący o świadczenia, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, bądź modyfikują równowagę ekonomiczną umowy na korzyść oferenta, bądź też są tego rodzaju, że można ze względu na nie zakwestionować udzielenie zamówienia, w tym sensie, iż gdyby warunki te zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, przyjęto by inną ofertę bądź też można by było dopuścić innych oferentów (zob. podobnie w szczególności wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r., pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, pkt 34-37).

Ostatecznie Trybunał orzekł w odpowiedzi na wniesione pytanie, że zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że nie można do udzielonego już zamówienia publicznego wprowadzić istotnej zmiany, (...), nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Jednocześnie zastrzegł, że inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostało uprawnienie do dostosowania, już po udzieleniu zamówienia, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także - szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale KIO/KD 39/20 orzekła, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prawidłowo stwierdził, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004 poprzez znaczne zmniejszenie zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku zawarcia porozumienia w sprawie rozwiązania w części umowy. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również interpretację przepisów ustawy Pzp2004 przedstawioną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odnośnie wynikającego z nich, chociaż literalnie niezapisanego, ogólnego zakazu rozwiązywania umów w sprawie zamówienia publicznego, skutkującego istotnym ograniczeniem zakresu pierwotnego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 144 ustawy Pzp2004 zawiera wyraźny zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy i określa katalog okoliczności, które mogą stanowić wyjątek od tej zasady. W związku z tym za zasadne należy uznać stanowisko, że skoro przepis wyraźnie zakazuje swobodnej zmiany umowy o zamówienia publiczne, to tym bardziej nie wolno jej swobodnie rozwiązywać. Nie można bowiem pomijać, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest zawierana w wyniku przeprowadzenia procedur określonych w przepisach ustawy Pzp2004 i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie warunków przewidzianych przez zamawiającego, do których zainteresowani udziałem w postępowaniu wykonawcy muszą się dostosować. W związku z tym istotne jest, aby zakres zobowiązań, które wykonawca na siebie przyjmuje, oraz zakres obowiązków zamawiającego, był wiążący. 

Podkreślenia wymaga, że rozwiązanie umowy na podstawie zgodnych oświadczeń stron, jest porozumieniem, które całkowicie znosi umowę w sprawie zamówienia publicznego i nie jest zmianą umowy. Pogląd o niedopuszczalności rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego należałoby również wywodzić w drodze argumentum a fortiori (a minori ad maius) - skoro w przepisach ustawy Pzp wyraźnie zakazuje się swobodnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, to tym bardziej nie wolno jej swobodnie rozwiązać. 

Pogląd o niedopuszczalności rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie porozumienia stron prezentowany w orzecznictwie nie ma jednak wymiaru absolutnego. Podstawą oceny, czy w konkretnych okolicznościach, dopuszczalne będzie rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie porozumienia stron, powinna być szczegółowa analiza konkretnego przypadku, z przepisów ustawy Pzp, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie zakończenie stosunku prawnego między zamawiającym a wykonawcą mogłoby być uzasadnione okolicznościami, których zamawiający lub strony, działając z należytą starannością, nie mogli przewidzieć i niecelowa byłaby dalsza realizacja umowy. Nie może natomiast powodować, że po rozwiązaniu umowy na podstawie porozumienia stron, zostałaby zawarta z tym samym wykonawcą umowa lub porozumienie, dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia na warunkach mniej korzystnych dla zamawiającego, niż warunki przewidziane w umowie rozwiązanej, lub warunkach, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści. 

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści lub gdy narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie. Rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie porozumienia stron w celu zawarcia nowej umowy lub porozumienia naruszającego równowagę ekonomiczną stron porozumienia lub umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie, jest zatem niedopuszczalne.

Warto również zauważyć, że w wyroku z dnia 4 lutego 2010 r., KIO/UZP 1876/09, KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „przyznane przez ustawodawcę w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp2004 prawo do odstąpienia przez zamawiającego od umowy nie wyklucza możliwości rozwiązania umowy o zamówienie publiczne na zasadzie swobody umów. Brak takiego zakazu w przepisach ustawy Pzp2004. W tym miejscu celowym jest ustalenie zakresu kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Prawo zamówień publicznych niewątpliwie ogranicza zastosowanie wyrażonej w przepisie art. 3531 k.c. zasady.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ze względu na charakter umowy (umowa na czas określony) sprzeczna z istotą i naturą stosunku jest możliwość wcześniejszego zerwania tego stosunku w drodze wypowiedzenia każdej ze stron (jedynie dla umów zawieranych na czas nieokreślony przewidziana została instytucja wypowiedzenia umowy) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ustawa Pzp2004, poza przepisem art. 145 ust. 1 ustawy Pzp2004 przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy, nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy. 

Przedstawione w artykule orzecznictwo pozostaje aktualne na gruncie przepisów ustawy Pzp.