O dopuszczalności samodzielnego przez wykonawcę przedłużania terminu związania ofertą

W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumencie zamówienia (np. w SWZ), zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż odpowiednio 60 lub 30 dni (zob. art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp).

Przedłużenie terminu związania ofertą następuje przez wskazanie przez zamawiającego konkretnej daty zakreślającej okres związania ofertą.

Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zob. art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 ustawy Pzp). Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą powinno być jednoznaczne.

Nie można zatem domniemywać, że wykonawca wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą (zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana). Pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest skuteczne, gdy zostanie złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu i na rzecz wykonawcy. Złożenie takiego oświadczenia powinno umożliwiać zamawiającemu identyfikację składającego oświadczenie. Niedopuszczalne jest żądanie złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Dla skuteczności takiego oświadczenia wymagane jest złożenie go przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Przepisy ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452) nie wymagają żadnej szczególnej formy dla złożenia takiego oświadczenia. Na postawie § 2 ust. 2 rozporządzenia pisemne oświadczenie wykonawcy o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wykonawca może sporządzić się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 3 ust. 1 (np. tekst wpisany do e-maila).

W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 220 ust. 5 i art. 307 ust. 4 ustawy Pzp). W przypadku wadium wniesionego w pieniądzu nie jest konieczne przedłużenie okresu ważności wadium. Do czasu, gdy pieniądze znajdują się na rachunku bankowym zamawiającego, zamawiający może zabezpieczyć się z nich w razie wystąpienia okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium. Zupełnie inaczej należy potraktować sytuację, gdy wadium zostanie wniesione w formie określonej w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku konieczne będzie przedłużenie okresu ważności wadium albo, jeżeli nie będzie to możliwe, wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie terminu ważności wadium nie może być rozumiane jako wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Niewyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również do takiej, w której wykonawca wyraża zgodę na przedłużenie tego terminu, ale na okres krótszy niż określony przez zamawiającego.

Przepisy art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp zmieniły zasady przedłużania terminu związania ofertą obowiązujące w przepisach już nieobowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 i z 2020 r. poz. 288) - w skrócie „Pzp2004”. Ustawodawca dał temu wyraźny wyraz.

Na podstawie art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie ma już możliwości samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Taka możliwość była przewidziana w art. 85 ust. 2 Pzp2004 („Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.”). W świetle przepisów art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie może przez jednostronną czynność prawną - oświadczenie woli - przedłużyć terminu związania swoją ofertą.

Brak w przepisach ustawy Pzp możliwości przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą został zrekompensowany nałożeniem na zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 252 ust. 2 ustawy Pzp), a w przypadku braku takiej zgody, obowiązku zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy (drugiego w rankingu), którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 ustawy Pzp).

Jeżeli wykonawca drugi w rankingu nie wyrazi zgody na wybór oferty, zamawiający zwraca się do kolejnego wykonawcy o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Przepis art. 252 ust. 3 ustawy Pzp nie przewiduje odstąpienia od zwrócenia się do kolejnego wykonawcy o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego oferty. Wyjątek stanowi tylko sytuacja, gdy zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Przepisy art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowią swoistą gwarancję dla wykonawców, w przypadku, gdyby zamawiający świadomie lub wskutek zapomnienia doprowadził do sytuacji, w której zwrócenie się do nich o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą byłoby na tyle spóźnione, że uniemożliwiałoby złożenie przez nich pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie tego terminu oraz przedłużenie okresu ważności wadium albo, jeżeli nie byłoby to możliwe, wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Na gruncie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy, pomimo upływu terminu związania ofertą, nie tracą możliwości uzyskania zamówienia. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.

Upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami wyłącznie dla zamawiającego. Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od upływu terminu związania ofertą (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

Argumentem o dopuszczalności samodzielnego przez wykonawcę przedłużania terminu związania ofertą nie może być brak w ustawie Pzp zakazu dla dokonania takiej czynności.

Gdyby przyjąć za uzasadnione stanowisko o dopuszczalności samodzielnego przez wykonawcę przedłużania terminu związania ofertą powstałby problem: ile razy zamawiający może przedłużać termin związania ofertą na żądanie tego samego wykonawcy.

Kolejnym problemem byłoby, czy także inni wykonawcy mogliby skutecznie i wielokrotnie żądać przedłużania terminu związania ofertą.

Gdyby przyjąć za uzasadnione stanowisko o dopuszczalności samodzielnego przez wykonawcę przedłużania terminu związania ofertą, w przypadku odmowy przez zamawiającego przedłużenia terminu związania ofertą na żądanie wykonawcy, wniesienie odwołania byłoby wręcz niedorzeczne. Co więcej, absurdalne, pozbawione sensu.

Na gruncie ustawy Pzp, samodzielne przedłużenie przez wykonawcę terminu związania ofertą oraz samodzielne przez wykonawcę przedłużenie okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesienie samodzielnie przez wykonawcę nowego wadium na przedłużony przez niego okres związania ofertą, nie wywołuje żadnych skutków.

Wszelkie rozważania na temat o dopuszczalności samodzielnego przez wykonawcę przedłużania terminu związania ofertą, należy traktować raczej jak dysputę akademicką nic nie wnoszącą merytorycznie. Takie rozważania mogą natomiast stanowić asumpt (bodziec, argument, motyw, inspirację, impuls, zachętę) do ewentualnej zmiany ustawy i przywrócenia zasady „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą (…)”

Również w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą, a przedmiotowe uprawnienie powstaje po wezwaniu zamawiającego.” (stanowisko wyrażone w odpowiedzi na pytania zamawiającego).

Stąd nie dziwi pogląd znanych ekspertów. Na niedopuszczalność przedłużenia terminu związania ofertą samodzielnie przez wykonawcę zwracają uwagę w komentarzach: Paweł Granecki, Adam Wiktorowski oraz Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak.

Zdaniem Pawła Graneckiego „Nowe przepisy określone w art. 220 ust. 3 ustawy Pzp zmieniły zasady dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawcy nie mają już możliwości samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Natomiast przedmiotowe uprawnienie przysługuje jedynie zamawiającemu, który może tylko raz przedłużyć ten okres przed upływem przedmiotowego terminu na co najmniej do 60 dni na warunkach określonych w SWZ. Do tej pory - przed nowelizacją - to wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą bądź samodzielnie przedłużając niniejszy termin, podejmował decyzję o swoim dalszym udziale w postępowaniu i jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą starannością przez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Paweł Granecki, Iga Granecka. Komentarz do art. 220 ustawy Pzp. Legalis. 2021).

W Komentarzu pod redakcją Marzeny Jaworskiej, Dorota Grześkowiak-Stojek zwraca uwagę, że „(…) z inicjatywą przedłużenia terminu związania ofertą występuje zamawiający. Na gruncie ustawy Pzp2004 początkowo przepisy regulujące zasady przedłużania związania ofertą nie wskazywały na możliwość samodzielnego przedłużania tergo terminu przez wykonawców, jednakże ukształtowała się praktyka, że wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia, pomimo braku inicjatywy zamawiającego, samodzielne przedłużali termin związania ofertą. Praktyka ta następnie została usankcjonowana w przepisach poprzez jednoznaczne wskazanie w art. 85 ust. 2 Pzp2004, że wykonawcy mogą samodzielnie przedłużać ten termin. Kwestia przedłużenia związania ofertą obecnie jest regulowana w treści komentowanego przepisu, nie zawiera on jednak podobnego uprawnienia po stronie wykonawców. Co prawda to wykonawcy są dysponentem swoich ofert, to jednak przyjąć należy, iż ustawodawca, pomijając w treści ustawy Pzp inicjatywę własną wykonawców, uczynił to celowo. Wykonawcy, pomimo upływu terminu związania ofertą, nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują swobodę dysponowania swoją ofertą - zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp mogą bowiem wyrazić zgodę na wybór takiej oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą wiąże się zatem z negatywnymi konsekwencjami wyłącznie dla zamawiającego. Wykonawcy nie tracą swojego statusu wykonawcy, mogą w dalszym ciągu uzyskać zamówienie, ale zależne jest to wyłącznie od ich własnej decyzji co do podtrzymywania woli zawarcia umowy o treści zgodnej z ofertą. Zamawiający traci natomiast zabezpieczenie w postaci wadium oraz pewność uzyskania zamówienia w oparciu o oferty złożone w postępowaniu.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Redaktor merytoryczny: Marzena Jaworska. Autorzy: Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Komentarz do art. 220 ustawy Pzp (Dorota Grześkowiak-Stojek.). Wydanie 4. Rok wydania 2022 r. Legalis).

Adam Wiktorowski zwraca uwagę, że „Wymaga podkreślenia, że ustawodawca wyłączył niejako możliwość samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez wykonawców, choć bardziej prawidłowo winno się zauważyć, że czynność ta została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 60 dni. Wykonawcy stosowną, pisemną, zgodę winni przekazać zamawiającemu do upływu pierwotnego okresu wraz z przedłużeniem lub wniesieniem nowego wadium, o ile jego wniesienie było przez zamawiającego wymagane. Zgoda wykonawcy nie może być dorozumiana i nie może zostać zastąpiona milczeniem wykonawcy, ponieważ zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oferta wykonawcy, który nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podlega odrzuceniu.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Andrzela Gawrońska-Baran, Wiktorowska Ewa, Wiktorowski Adam, Paweł Wójcik. Komentarz do art. 220 ustawy Pzp. Autor komentarza: Adam Wiktorowski. Wolters Kluwer Polska. Lex. 2022).

Józef Edmund Nowicki