Komunikacja zamawiającego z wykonawcą

Zgodnie z art. 18 pkt 1, 2 i 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:

komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (art. 18 pkt 1 nowelizacji);
jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania (art. 18 pkt 2 nowelizacji);
oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 18 pkt 4 nowelizacji).

Zgodnie z art. 2 pkt 17 Pzp środki komunikacji elektronicznej to środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną lub faks.

Środkiem komunikacji elektronicznej jest również poczta elektroniczna.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 5 Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również adres poczty elektronicznej lub strony internetowej zamawiającego.

Przepis art. 36 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga natomiast wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podaje się numerów telefonów osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami. Niedopuszczalne jest bowiem telefoniczne udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ stanowi to naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Przepisy Pzp nie regulują szczegółowo kwestii doręczania pism pomiędzy stronami postępowania. W takiej sytuacji ocenę tej kwestii należy dokonać za pomocą przepisów ustawy - Kodeks cywilny, poprzez art. 14 Pzp. Zgodnie z przepisem art. 61 § 2 k.c. oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego[1] oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Analogiczną zasadę należy stosować do przesłania informacji za pomocą faksu. Ponadto Sąd wskazał, że zamawiający nie może ponosić negatywnych skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie odwołującego, czy innego wykonawcy.

Na zamawiającym i wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia u siebie prawidłowego działania faksu.

„(...) dla ważności przesłania informacji dla wykonawcy nie ma żadnego znaczenia godzina nadania informacji, oraz to czy miało to miejsce w dniach wolnych od pracy. Rolą każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest takie zorganizowanie pracy odpowiednich służb, aby przesyłane do niego informacje zostały niezwłocznie przekazane osobom uprawnionym do składania oświadczeń w imieniu tego podmiotu. Nie jest również zasadne stanowisko tego wykonawcy, iż o skuteczności przesłania informacji możemy mówić tylko wtedy, kiedy nastąpi potwierdzenie otrzymania przez adresata pisma. Rozumowanie, że skoro nie potwierdził, to nie otrzymał jest błędne. Brak potwierdzenia nie może stanowić o skuteczności doręczenia pisma. Odmienna interpretacja mogłaby sparaliżować pracę zamawiającego w sytuacji ignorowania przez wykonawców jego prośby o potwierdzanie otrzymania korespondencji (...). Ponadto stwierdzić należy, że zamawiający nie może ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie odwołującego, czy innego wykonawcy”[2]

Osoba składająca oświadczenie woli za pomocą faksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika, że oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu nadawczego oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Wydruk ten stwarza jednocześnie domniemanie prawne, że oświadczenie doszło do adresata w sposób pozwalający adresatowi zapoznać się z treścią oświadczenia woli nadawcy, zgodnie z art. 61 K.c. Wydruk ten jest dowodem dojścia oświadczenia woli do adresata, chyba, że adresat wykaże środkami przewidzianymi w przepisach prawa (postępowania cywilnego), że przykładowo z powodu zakłóceń pracy jego faxu nastąpiło takie zniekształcenie przesłanego oświadczenia, że stało się ono niezrozumiałe dla adresata.

W takim przypadku nie można uznać, że oświadczenie woli wysłane za pomocą faksu doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61 K.c. W innych sytuacjach oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią (z chwilą odbioru faksu przez aparat adresata).

Niedochowanie staranności w sprawdzeniu folderu spam nie może być ocenione, jako brak realnej możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli, znajdującym się w folderze spam.

Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy i kiedy adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło do niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia. W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której „wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej”. Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego.

Nawet gdyby przyjąć, że wiadomość została automatycznie zakwalifikowana, jako spam, to nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że wykonawca lub zamawiający nie miał rzeczywistej możliwości zapoznania się z jego treścią, ponieważ istnieje realna możliwość zapoznania się z treścią wiadomości umieszczonej w folderze spam. Ponadto, sięgnięcie do folderu spam nie wymaga podjęcia jakiś nadzwyczajnych, niestandardowych czynności, a filtr antyspamowy jest jedynie narzędziem służącym do zarządzania pocztą elektroniczną i wolą użytkownika jest, czy będzie wykorzystywany w konfiguracji standardowej (ustawienia globalne), zaproponowanej przez producenta, czy wedle indywidualnych ustawień (ustawienia danego konta).

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

[1] Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03

[2] Postanowienie z dnia 15 lutego 2013 r., KIO 213/13, KIO 216/13