Czy po aukcji elektronicznej można poprawiać omyłki?

Jak trafnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 listopada 2015 KIO 3018/20 r., akt KIO 2275/15, której stanowisko skład orzekający Izby podziela „(…) Prawo zamówień publicznych, dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej, są dosyć ubogie i aby móc dokonać oceny dokonywanych czynności czy też zaniechań zamawiającego, należy w pierwszej kolejności pomocniczo odnieść się do innych przepisów ustawy Pzp, a następnie, na podstawie art. 14 ustawy Pzp, do przepisów kodeksu cywilnego. 

Aukcja elektroniczna jest specyficzną dogrywką wykonawców, którzy w trakcie jej trwania, na warunkach określonych przez zamawiającego mają szansę i możliwość bezpośredniej walki o dane zamówienie. Walki uczciwej i zgodnej z obowiązującymi przepisami. 

Skoro zatem wykonawca składający postąpienie (…), składa de facto korzystniejszą od wcześniej oferowanej – ofertę (oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, art. 91c ust. 4 ustawy Pzp), to oferta ta, po zakończeniu aukcji może być dodatkowo badana. Zdaniem Izby stanowisko powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do etapu postępowania, tj. trwania aukcji, cyt. „W toku aukcji elektronicznej wykonawcy (…)”. Również wyłączenia ze stosowania przepisów: art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86-89 ustawy Pzp, wymienione w zdaniu drugim komentowanego przepisu, odnoszą się do czasu „trwania aukcji”. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający po zakończonej aukcji elektronicznej, ma ustawowy obowiązek zbadać „nowe” oferty w zakresie np. przesłanek wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp. 

Zdaniem Izby, ze względu na specyfikę aukcji elektronicznej, nie da się, po jej zakończeniu przeprowadzić procedury opisanej przepisami art. 87 ustawy Pzp. Niemniej, jeżeli w toku prowadzonej aukcji, wystąpią okoliczności, których ujawnienie mogłoby prowadzić do zachwiania zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zamawiający po zakończeniu aukcji winien zbadać, czy przeprowadzonej aukcji nie należałoby unieważnić. 

Taka okoliczność wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w trakcie jej trwania otrzymał informację od przystępującego, że „W ostatnim złożonym zamówieniu wystąpiła oczywista pomyłka pisarska, polegająca na wpisaniu błędnej wartości 1.305.000 zamiast 13.005.000 Prosimy o uwzględnienie pomyłki i zmianę złożonej przez nas oferty.” Powyższa informacja został przesłana zamawiającemu w trakcie prowadzonej aukcji, w dniu 6.10.2015 r., o godz. 10:20:27. Skoro zatem, w toku aukcji wyłączona została możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty przystępującego.

Wyjątkowość aukcji elektronicznej, w trakcie której nie jest możliwe (ze względu na wyłączenie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp) poprawienie oferty, czy wyjaśnienia jej treści powoduje, iż po jej zakończeniu zamawiający musiał podjąć odpowiednie kroki w celu wyeliminowania wadliwości prowadzonego postępowania. W związku z powyższym zamawiający nie miał innej możliwości i miał obowiązek unieważnić aukcję z dnia 6 października 2015 roku. Nie jest bowiem zasadne by tymi samymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych w sposób odmienny traktować różnych wykonawców. Skoro bowiem ustawodawca dopuścił możliwość skorygowania treści oferty w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, to w przypadku aukcji elektronicznej taka „korekta” możliwa jest tylko w trybie unieważnienia aukcji i ponownego jej przeprowadzenia. 

W ocenie Izby, zachowanie zamawiającego doprowadziło do wyrównania szans podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.” 

Dla porządku stwierdzić należy, że w przedmiotowym postępowaniu błąd przystępującego dotyczył innych kwot, a przystępujący nie raz, ale wielokrotnie informował zamawiającego w toku aukcji o swojej pomyłce. 

W poddanym ocenie składu orzekającego Izby przypadku przebieg aukcji elektronicznej nie był prawidłowy. I choć nie było to związane z awarią systemu teleinformatycznego, czy działaniami zamawiającego, ale ze złożeniem postąpienia pod wpływem błędu przez jednego z wykonawców, to okoliczność ta nie zmienia faktu, że nie mógł zostać zrealizowany cel przeprowadzenia aukcji, tj. zwiększenia konkurencyjności złożonych ofert w warunkach uczciwej konkurencji, tj. gdy na równych zasadach, poprzez możliwość składania kolejnych postąpień, co istotne - w toku całej aukcji przez wszystkich uczestników wszyscy zaproszeni do udziału w niej wykonawcy (w tym przystępujący) mogą składać postąpienia, reagując na bieżąco, na coraz to korzystniejsze postąpienia konkurentów. 
Odwołujący prawo składania kolejnych postąpień ogranicza do dwóch wykonawców, podnosząc, że zarówno on, jak i Trac Tec mógł bez przeszkód natury technicznej składać postąpienia po złożeniu przez przystępującego postąpienia z ceną 16 840 000 zł („Nie jest prawdą, że wykonawcy nie mieli możliwości złożenia kolejnych postąpień. Począwszy od momentu złożenia ostatniego postąpienia przez BUDIMEX, Odwołujący złożył jeszcze 11 postąpień, zaś T. jeszcze 4. Odwołujący nie napotkał żadnych przeszkód w składaniu kolejnych postąpień.” – str. 12 odwołania trzeci akapit), pomijając, że do aukcji zaproszonych zostało 3 wykonawców, jednak jeden z nich po godz. 11:06:01 finalnie z przyczyn natury technicznej nie mógł aktywnie uczestniczyć w aukcji – nie mógł złożyć kolejnego postąpienia na poziomie adekwatnym do wartości zamówienia i kwot wskazywanych przez dwóch innych wykonawców, a jedynie postąpienia niższe niż błędna kwota z godz. 11:06:01.

Wyrok z dnia 7 grudnia 2020r.,KIO 3018/20