Czy unieważnienie aukcji elektronicznej jest synonimem unieważnienia postępowania, które można zastosować w sytuacji, kiedy wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy?

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej w postępowaniu w sposób, który nie gwarantował przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty, co skutkowało wprowadzeniem Odwołującego w błąd w zakresie aktualnego przebiegu aukcji oraz pozycji jego oferty, a tym samym uniemożliwiło złożenie kolejnego postąpienia, a w konsekwencji powyższego naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w ocenie Izby zarzuty zostały potwierdzone.

Podkreślić należy, iż aukcja elektroniczna nie jest odrębnym trybem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz swoistą „dogrywką elektroniczną”, która następuje po dokonaniu oceny ofert w sytuacjach określonych w art. 91a ust. 1 Pzp, a jej celem jest zwiększenie konkurencyjności złożonych ofert.

Instytucja aukcji elektronicznej w dyrektywie 2014/24/UE została uregulowana w art. 35. Zgodnie z jego ust. 1 i 2 „instytucje zamawiające mogą stosować aukcje elektroniczne, w których przedstawiane są nowe, obniżane ceny lub nowe wartości dotyczące niektórych elementów ofert. W tym celu instytucje zamawiające organizują aukcje elektroniczne w formie powtarzalnego procesu elektronicznego realizowanego po przeprowadzeniu wstępnej pełnej oceny ofert i umożliwiającego ich klasyfikację za pomocą metod automatycznej oceny.

W przypadku procedury otwartej, procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami instytucje zamawiające mogą postanowić, że udzielenie zamówienia publicznego zostanie poprzedzone aukcją elektroniczną, jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść dokumentów zamówienia, w szczególności specyfikacji technicznych. W tych samych okolicznościach aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona w przypadku ponownego poddania zamówienia procedurze konkurencyjnej pomiędzy stronami umowy ramowej, jak przewidziano w art. 33 ust. 4 lit. b lub c, oraz w przypadku otwarcia na konkurencję zamówień udzielanych w ramach dynamicznego systemu zakupów, o którym mowa w art. 34”.

Wskazać należy, iż w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty.

W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez zamawiającego tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu.

Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem, że unieważnienie aukcji elektronicznej jest synonimem unieważnienia postępowania, które można zastosować w sytuacji, kiedy wystąpiłaby wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Unieważnienie aukcji a unieważnienie postępowania to dwie odrębne i niezależne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać. Przesłanki unieważnienia postępowania zostały ściśle określone w art. 93 ust. 1-1d Pzp i nie można ich stosować analogicznie wobec innych czynności w postępowaniu. Unieważnienie postępowania skutkuje jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności w postępowaniu nie oznacza zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie wadliwej czynności i daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami.

Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym regułom, jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana została z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu.

Aukcja elektroniczna prowadzona jest za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, a wykonawcy składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Zamawiający zobowiązany jest na bieżąco przekazywać każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.

Obowiązkiem zamawiającego jest zatem zapewnienie odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej, z którą wykonawcy drogą teleinformatyczną mogą się połączyć w sposób bezpośredni i składać postąpienia. To zamawiający odpowiedzialny jest również za prawidłowe funkcjonowanie formularza umieszczonego na stronie, bowiem to on przygotowuje i przeprowadza aukcje elektroniczną.

Urządzenia zamawiającego powinny samoczynnie szeregować, oceniać i klasyfikować oferty, przeliczając postąpienia na ocenę punktową według sposobu oceny ofert określonego w zaproszeniu do aukcji. Zakaz ingerencji przez zamawiającego świadczy o dbałości ustawodawcy o to, aby aukcja elektroniczna decydująca o wyborze oferty najkorzystniejszej, w której następuje ustalenie kluczowych elementów ofert była niezakłócona, transparentna i odbywała się bez udziału Zamawiającego.

Obowiązkiem występującym po stronie każdego wykonawcy, jest natomiast zapewnienie odpowiedniego sprzętu komputerowego, jak i sprawnego połączenia internetowego oraz kwalifikowalnego podpisu elektronicznego, a także odświeżanie ekranu za pomocą odpowiedniego przycisku przeglądarki lub wciskając klawisz „F5” na klawiaturze, w celu zapewnienia aktualności informacji na ekranie.

Zgodnie z treścią art. 91c ust. 3 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bieżąco informuje każdego wykonawcę o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Określenie „na bieżąco” oznacza, iż aktualne informacje powinny być dostępne dla każdego wykonawcy, po każdym złożonym postąpieniu, w czasie rzeczywistym. W sytuacji, gdy w toku aukcji zostanie złożona oferta korzystniejsza, wykonawcy o tym fakcie muszą zostać poinformowani niezwłocznie po jej złożeniu, aby móc wykonać kolejne postąpienie.

W niniejszym postępowaniu w trakcie trwania aukcji elektronicznej wystąpił błąd, w wyniku którego odwołujący, (jak i drugi wykonawca) nie otrzymał informacji o zmianie pozycji jego oferty, jak również punktacji najkorzystniejszej oferty. Tym samym Odwołujący nie widział aktualnej informacji o rankingu ofert a przyczyną tej sytuacji były okoliczności, które leżały wyłącznie po stronie Zamawiającego (co zostało również stanowczo przyznane przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 25 stycznia 2019 r.).

Podkreślić należy, iż jakiekolwiek trudności natury technicznej powodujące zakłócenie prawidłowego prowadzenia aukcji stanowią wadę postępowania przetargowego i tak zorganizowana aukcja nie może być podstawą udzielenia zamówienia publicznego (por. A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” Wolters Kluwer Warszawa 2016, s.369).

W związku z powyższym potwierdził się zarzut naruszenia art. 91c ust. 3 Pzp poprzez brak przekazywania na bieżąco każdemu wykonawcy informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty.

Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert a w przypadku aukcji elektronicznych, aby wykonawcy znali pozycję i punktację swojej oferty, względem oferty najkorzystniejszej przez cały okres trwania aukcji.

 

Wyrok z dnia 30 stycznia 2019 r., KIO 2700/18
Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Źródło:  www.uzp.gov.pl